A SEGURANÇA JURÍDICA NO QUE TANGE AO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA UTILIZAÇÃO DE ACORDOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA REFORMA TRABALHISTA.
Teresina/PI
2018
RONY DE ABREU TORRES
Trabalho cientifico apresentado como exigência parcial para obtenção do título de Especialista em direito do trabalho e processo do trabalho da Faculdade Damásio
RESUMO
Consiste na apresentação de validade de aplicação do Controle de Convencionalidade em face de antinomias gerada pela atualização da Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 que segundo parcela considerável da doutrina, jurisprudência e magistrados, atenta diretamente contra princípios já consolidados. Posto isso, colocaremos em cheque o princípio da segurança jurídica na seara doméstica e internacional, uma vez que o problema abordado não é pacifico e o referido Controle de Convencionalidade é pouco difundido no âmbito do judiciário e operadores do direito.
Com base no posicionamento de magistrados, procuradores, advogados, doutrinadores e operadores do direito, far-se-á uma comparação pratica de quais são os principais problemas e as discussões enfrentadas pela referida “Reforma Trabalhista”, utilizando a metodologia comparativa entre normas internacionais, constitucionais e infraconstitucionais, abordando um único dispositivo nessas três vertentes normativas, bem como a utilização do referido Controle de Convencionalidade poderá, em parte, manter estável o princípio da segurança jurídica perante a sociedade e demais sujeitos de direito internacional.
Palavras-chave: Controle de Convencionalidade, Controle Difuso, Controle Concentrado, Princípio, Segurança Jurídica, Direito do Trabalho, Direito Internacional, Convenções, Tratados.
ABSTRACT
Consists in the presentation of the validation of appliance of Convencionality Control, facing the antinomies created by the Consolidation of the Labor Legislation with the Bill 13.467, from July 13th 2017, which accordingly great part of the ism, jurisprudence and magistrates, assails directly against funded principles. Thereby, we’ll put in check the principle of legal certainty on the domestic and international range, considering that the approached problem isn’t pacific and the Convencionality Control pointed out is barely spread at the judiciary and law operators ambit.
According the magistrates, attorneys, lawyers, indoctrinators and law operators positions, a pratical comparison of which are the main problems and discussions faced by the indicated “Labor Reform” will be made, using the comparatie metodology among international, constitutional and infra-constitutional standards, approaching one unique device at these three normative strands, as well the use of the pointed out Convencionaty Control could, in part, keep the principle of legal certainty estable towards the society and futhermore internatinoal law subjetcs
Key-words: Convencionality Control, Diffuse Control, Concentrated Control, Principle, Legal Certainty, Labor Law, International Law, Conventions, Treats.
Sumário
I.I.I OS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL E OS MEIOS DE CONTROLE PARA GARANTI-LOS. 12
I.II – DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.. 14
I.III – INTERVENÇÃO MÍNIMA NA AUTONOMIA DA VONTADE COLETIVA.. 16
I.IV – O ESTADO QUE INTERVÉM MINIMAMENTE PARA QUE SE ESTABELEÇA A CONFIABILIDADE. 18
II.I – DA HIERARQUIA DOS DISPOSITIVOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. 21
II.II – DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS NO SISTEMA NORMATIVO BRASILEIRO.. 22
II.III – DOS TRATADOS E CONVENÇÕES QUE TRATAM OU NÃO SOBRE DIREITOS HUMANOS. 24
III.I – DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E LEGALIDADE. 26
III.I.II – DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL. 28
III.II – DA VALIDADE, VIGÊNCIA, EFICÁCIA E EXISTÊNCIA.. 31
III.II.III – VIGÊNCIA E EFICÁCIA.. 34
IV.I – DOS PRECEDENTES DE APLICAÇÃO DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. 36
IV.II – DA PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL. 37
IV.III DA SOBERANIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. 39
V.II – DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO.. 42
V.III – DA POSSIBILIDADE DE NEGOCIAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE PELA GESTANTE 47
V.IV – A TERCEIRIZAÇÃO CONFORME O DISPOSTO NA LEI 13.467/2017 ALTERANDO A LEI 6.019/74. 49
V.V – DA SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO EM FACE DO ART. 611-B DA CLT. 53
CAPITULO I
I.I – UM BREVE RESUMO DO DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E DAS PRIMEIRAS NOÇÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA E OBRIGAÇÕES ENTRE ESTADOS
Comumente tem-se como marcas as duas grandes guerras, para que se comece a discutir o que realmente são, e quais são, os direitos do Homem e como preservar uma dignidade mínima para existência deste.
Na primeira guerra mundial estima-se que morreram cerca de 65 milhões de pessoas, enquanto na segunda a estimativa é de 72 milhões onde 62% eram civis. Para tentar evitar novos massacres, os Estados se reuniram em mais de uma oportunidade para tentar assegurar que novos conflitos não ocorressem, como foi o caso da criação da Liga das Nações, que tinha como objetivo a manutenção da paz, mas no final foi um total fracasso, tendo em vista a ausência de participação dos EUA e o advento da segunda guerra mundial.
A Liga das Nações foi de fato estabelecida como parte do acordo de paz e revelou-se um quase total fracasso, a não ser como uma instituição para coleta de estatísticas. Contudo, em seus primeiros dias resolveu uma ou duas disputas menores, que não punham a paz mundial em grande risco, como a Finlândia e Suécia sobre as ilhas Aland. A recusa dos EUA a juntar-se à Liga das Nações privou-a de qualquer significado real.[1]
Em primeira análise, nota-se que para ter assegurado os direitos humanos e um mínimo de segurança jurídica naquilo que se propôs a fazer (No caso da Liga das Nações promover a paz), é necessário que as potências mundiais participem de todo o processo ativamente, a ausência de uma única figura importante, pode acarretar na total desestabilização de todo o sistema.
Mais uma vez tentando se obter um mínimo de segurança, ainda em 1942 o conceito do que viria a ser a ONU como conhecemos hoje já é desenvolvido, com o principal objetivo de manter-se firme na luta contra as potências do Eixo.
A Carta das Nações Unidas foi elaborada pelos representantes de 50 países presentes à Conferência sobre Organização Internacional, que se reuniu em São Francisco de 25 de abril a 26 de junho de 1945.
As Nações Unidas, entretanto, começaram a existir oficialmente em 24 de outubro de 1945, após a ratificação da Carta pela China, Estados Unidos, França, Reino Unido e a ex-União Soviética, bem como pela maioria dos signatários.[2]
Apesar de a ONU ter enfrentado turbulências no período da Segunda Grande Guerra e logo após com o advento da Guerra Fria, seus preceitos se mantiveram, apesar de abalados durante os conflitos, firmes e em pleno desenvolvimento – Preocupados em garantir o que já havia sido conquistado, sobretudo com as grandes revoluções do passado, como a Francesa, Americana e industrial (está última mostrou-se fundamental para o desenvolvimento do Direito do Trabalho como conhecemos hoje), a ONU comprometeu-se em estabelecer uma segurança jurídica em nível internacional, com a promessa de punir os signatários que violassem aqueles direitos básicos ao ser humano, previsto em sua carta.
Aqui se tem uma verdadeira política internacional uma vez que, como alguns autores gostam de nomear, a ONU tem “dentes e pode morder; diferentemente das nações unidas, a ONU tem a liberdade de aplicar sanções diversas, inclusive prevendo a intervenção militar quando necessário. Estabeleceu-se aqui, o grau máximo das relações internacionais, prestigiando diversos outros organismos que visam proteger um mínimo padrão de vida para o cidadão, como é o caso da OIT (Organização Internacional do Trabalho) e OMS (Organização Mundial da Saúde). Tendo aqui, entidades com a finalidade única de ver garantido a Segurança Jurídica no cumprimento daquilo que os Estados se comprometeram através de suas adesões.
O Brasil sempre tentou manter-se no pioneirismo do desenvolvimento humanitário, tanto é que de todas essas conjunturas Estatais com a finalidade de manter a paz e assegurar direitos para o cidadão o Estado brasileiro esteve presente, tanto é que figura como um dos membros fundadores da ONU, ainda em 1942.
E é justamente sobre essa ótica que abordaremos a problemática desse artigo, uma vez que o Brasil na maior parte dos casos, sempre mostrou preocupação em estabelecer um mínimo padrão de vida (Vide art. 5º da CF/88) para seus cidadãos, garantindo, inclusive, em sua lei maior diversos meios de coibir a ação Estatal abusiva ou ainda garantir que as leis sejam aplicadas da forma como foram previstas princípiológicamente.
I.I.I OS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL E OS MEIOS DE CONTROLE PARA GARANTI-LOS
Indubitavelmente a Constituição Federal de 1998 preocupou-se, sobretudo, em garantir um patamar mínimo civilizatório para todo cidadão brasileiro, revendo em seu corpo direitos civis, políticos e sociais, de forma a dar um norte a toda a legislação infraconstitucional que viria após o seu advento; e de forma categórica, invalidar quaisquer resquícios deixados pela ditadura militar que se entranharam na legislação doméstica em diversos níveis.
Como já afirmado, o Brasil sempre teve escopos internacionais no que tange a estabelecer garantias para o seu povo, contudo o seu sistema de controle dessas normas garantidoras de direitos e deveres, só veio se solidificar com o advento da constituição em análise, uma vez que nos períodos anteriores, utilizavam-se métodos ineficientes ou de monopólio.
De forma breve, podemos frisar que em 1824, na Constituição Imperial, não havia qualquer tipo de controle uma vez que ficou-se estabelecido o poder moderador, onde o imperador “fiscalizava” os outros poderes, logo, era ele também que exercia o tal controle – notadamente de uma forma não tão democrática.
Em 1891, tendo como inspiração fortíssima o direito americano, começamos a moldar o que viria a ser um eventual controle difuso; foi através do Decreto n. 848, de 11/10/1890 – que no seu art. 3º determinava que na guarda e aplicação da Constituição, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação – que se estabelece o julgamento incidental da inconstitucionalidade, mediante provocação dos litigantes e, tal qual a Constituição provisória, assentava o controle de constitucionalidade das leis estaduais ou federais. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1194)[3].
Foi Rui Barbosa que ampliou o instituto adotado no regime republicano, vencendo a perplexidade trazida pela inovação, vejamos seu trabalho elaborado em 1893:
“O único lance da Constituição americana, onde se estriba ilativamente o juízo, que lhe atribui essa intenção, é o do art. III, seç. 2ª, cujo teor reza assim: ‘O poder judiciário estender-se-á a todas as causas, de direito e equidade, que nasceram desta Constituição, ou das leis dos Estados Unidos’.
Não se diz aí que os tribunais sentenciarão sobre a validade, ou invalidade, das leis. Apenas se estatui que conhecerão das causas regidas pela Constituição, como conformes ou contrárias a ela.
Muito mais concludente é a Constituição brasileira. Nela não só se prescreve que ‘Compete aos juízes ou tribunais federais processar e julgar as causas, em que alguma das partes fundar a ação, ou a defesa, em disposição da Constituição Federal’ (art. 60, a); como, ainda, que ‘Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal, quando se questionar sobre a validade de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contrária (art. 59, § 1º, a)’.
A redação é claríssima. Nela se reconhece, não só a competência das justiças da União, como a das justiças dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituição. Somente se estabelece, a favor das leis federais, a garantia de que, sendo contrária à subsistência delas a decisão do tribunal do Estado, o feito pode passar, por via de recurso, para o Supremo Tribunal Federal. Este ou revogará a sentença, por não procederem as razões de nulidade, ou a confirmará pelo motivo oposto. Mas, numa ou noutra hipótese, o princípio fundamental é a autoridade reconhecida expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais, federais, ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da União, e aplicá-las, ou desaplicá-las, segundo esse critério. É o que se dá, por efeito do espírito do sistema, nos Estados Unidos onde a letra constitucional, diversamente do que ocorre entre nós é muda a este propósito”. (BARBOSA, Rui apud MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1195).[4]
Nesse momento, já entende-se por consolidada as bases para o exercício do Controle difuso de Constitucionalidade, ainda que de forma, não tão desenvolvida como a que verificamos na constituição de 1998 e de todos os paradigmas superados hoje no que tange ao assunto controle, em 1891 já se vislumbra o interesse em manter as leis menores em retidão com o disposto na Constituição.
Em 1934 havia um sentimento maior com relação ao princípio da segurança jurídica, que será trabalhado no próximo item, tendo em vista isso determinou-se que o Controle de Constitucionalidade somente seria realizado pela maioria da totalidade de membros dos tribunais, como forma de tentar evitar a mudança constante nas jurisprudências. Nesse período ainda se atribuiu a competência ao Senado Federal para suspender qualquer lei ou ato normativo que tenha sido declarado inconstitucional pelo poder judiciário.
Em 1937 percebeu-se um claro respingo do que outrora vigorava nas leis imperialistas brasileiras; estabeleceu-se que após declarada a inconstitucionalidade de determinado item normativo o Presidente da República, no gozo de suas atribuições, julgasse que a lei era necessária para manutenção da paz social e bem estar da nação, poderia submete-la novamente ao congresso nacional, que no caso de concordarem com o chefe do executivo, tornariam a decisão judicial que decretou a inconstitucionalidade, inexistente.
Oque se observa na Constituição Federal de 1937 é uma espécie de “Controle do Controle” por assim dizer, uma vez que em realidade, dependendo do interesse político na lei, vigente na época, os parlamentares não poderiam permitir que o judiciário sozinho tirasse a lei do ordenamento uma vez serem de “interesse social”.
Em 1946 restabeleceu-se o que era disposto na constituição de 1934, dando ainda alguns poderes ao procurador-federal no que tangia a alguns temas específicos previstos em lei, apesar de eficiente para a época, o controle ainda estava monopolizado.
Em 1967 o Controle manteve-se e só veio sofrer real mudança com a Constituição de 88, estabelecendo-se assim a forma como conhecemos hoje, dando a liberdade para o desenvolvimento do Controle de Convencionalidade.
I.II – DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
Cabe nesse primeiro momento, conceituarmos a segurança jurídica em seu sentido mais puro, uma vez tratar-se de princípio basilar que sustenta toda instituição de um Estado Democrático de Direito, não sendo apenas inerente à máquina Estatal, mas essencial ao funcionamento de dos poderes, com a principal finalidade de trazer segurança para as relações jurídicas.
É senso comum da doutrina brasileira que, o Princípio da segurança jurídica guarda laços estreitos com direitos fundamentais, já consagrados na carta de 88, bem como a determinados princípios que promovem a correta aplicação da lei, como o devido processo legal, o direito adquirido e a irretroatividade da lei, que são apenas alguns poucos que podemos colacionar para exemplificar a magnitude que toma para si o princípio da segurança jurídica.
Para que o direito não fique engessado o mesmo deve acompanhar de perto as mudanças sociais e econômicas, para que a norma não venha a se tornar “Velha” ou inaplicável em razão dos costumes já não se amoldarem mais àquele texto legal.
A lei vai variando de sentido em função de múltiplos fatores sendo um deles quando se altera a tábua dos valores de aferição da realidade social[5]
Observa-se ainda que o princípio em questão adota duas naturezas; Objetiva e subjetiva. Onde a primeira garantirá a irretroatividade de nova interpretação de norma enquanto a segundo versará sobre a confiabilidade da sociedade nos atos, procedimentos e condutas que são adotados pelo Estado.
O princípio da Segurança Jurídica encontra-se de forma implícita e explicita no nosso ordenamento jurídico, senão vejamos:
Constituição federal de 1988 – Art. 5º, XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo) – “Art. 2º, caput: A administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”
(…)
“XIII: Interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”.
Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza[6], a segurança está implícita no valor “justiça”, sendo um a priori’ jurídico. O doutrinador afirma ainda que se a lei é garantia de estabilidade das relações jurídicas, a segurança se destina a estas e às pessoas em relação; é um conceito objetivo, a priori, finalístico da lei.
Logo o princípio da Segurança Jurídica ultrapassa o mero status de preceito fundamental jurisdicional, e assume o papel de sentimento da sociedade no que concerne a prática de atos administrativos e jurisdicionais, sobretudo os que têm influência direta na vida do povo.
Acerca dos elementos que dão efetividade ao princípio, temos que a segurança jurídica é assegurada pelos princípios seguintes: irretroatividade da lei, coisa julgada, respeito aos direitos adquiridos, respeito ao ato jurídico perfeito, outorga de ampla defesa e contraditório aos acusados em geral, ficção do conhecimento obrigatório da lei, prévia de lei para a configuração de crimes e transgressões e cominação de penas, declarações de direitos e garantias individuais, justiça social, devido processo legal, independência do Poder Judiciário, vedação de tribunais de exceção, vedação de julgamentos parciais, etc…[7]
A discussão sobre a segurança jurídica proposta nesse trabalho fixa-se principalmente no fato de instrumentos normativos vigentes apresentarem divergência de conteúdo, havendo um instrumento fundante, chamado Controle de Convencionalidade, capaz de sanar essa divergência. Ainda que observe-se o grau de hierarquia das normas para qualificar qual deles aplicar, muitos estão imbuídos de princípios fundamentais acostados na carta magna, sendo tantas outras cláusulas pétreas, o que gera não só a antinomia jurídica mas uma anticartase daquilo que deveria ser basilar, a Segurança Jurídica.
I.III – INTERVENÇÃO MÍNIMA NA AUTONOMIA DA VONTADE COLETIVA
Em um Estado democrático de direito, e Capitalista em sua essência, nota-se o livre exercício econômico minimamente limitado pelo Estado, como forma de garantir o seu pleno desenvolvimento, chamado por alguns de “intervenção mínima do estado nas relações econômicas” – definição essa já aceita pela comunidade filosófica e jurídica, tendo ainda aqueles que defendam a intervenção estatal somente nos conflitos.
O princípio da Intervenção Mínima ainda é recorrente, e plenamente aplicável, em nosso ordenamento, e nele pautar-se-á o raciocínio construído nesse trabalho, uma vez que ao fazer coisa julgada, o Estado de forma direta ou indireta intervêm na situação econômica ou mesmo na atividade do particular. Com foco no que tange as relações trabalhista, a carta magna confere uma proteção impar ao trabalhador individual – Tendo em vista o histórico de abusos patronais no Brasil, sendo inegável desde logo instituições e institutos criados especificamente para intervir diretamente nessas relações.
Logo, tem-se por intervenção, em seu sentido mais amplo, o modo pelo qual o Estado toma a si o encargo de atividades econômicas, passando a exercer, além das funções de manutenção da ordem jurídica, da soberania e segurança nacionais, outras que visem ao bem-estar social (como o protecionismo trabalhista) e o desenvolvimento econômico.[8]
Intervir na sociedade, de forma genérica, significa sobrepor a vontade do particular, para que se garanta a correta aplicação dos mandamentos constitucionais (e internacionais em alguns casos). Para que o mercado/sociedade possa crescer, mas sem que haja violações dos direitos humanos nesse percurso.
Recentemente a chamada reforma trabalhista consagrou o referido princípio em um dos novos dispositivos que alteraram a Consolidação das Leis do Trabalho; senão vejamos:
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (…)(Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
Chamado pela doutrina de “intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva” o referido instituto tem o principal escopo de permitir que os pactos celebrados entre os particulares tenham validade maior do que os dispositivos legais que disciplinarem o assunto. Medida arriscada sob a ótica da hipossuficiência [9](em alguns casos) do trabalhador, mas aceitável e necessária se observada a atual conjectura trabalhista e suas necessidades.
Muitas vezes, o que era/é pautado em lei era/é burlado a pedido do próprio empregado, em alguns como forma de ter um período de lazer maior. Como exemplo o intervalo intrajornada, em que era prática comum o empregado que possuía duas horas de intervalo, pedir para o empregador para reduzir em uma hora para sair mais cedo. Ou mesmo a questão do banco de horas, que para gozar de regularidade, necessitava de intervenção sindical, o que por vezes colocava empresa e empregado em situações irregulares, e que na maioria dos casos o empregador é que suportava o ônus dessa “irregularidade”.
Permitir que o empregado negocie diretamente com o empregador questões atinentes ao seu horário é mais do que plausível em um contexto especifico (não se pode generalizar, tendo em mente que cada caso é um caso). Cabendo ao judiciário a função de julgar eventuais excessos, ainda que advindos de contratos – Esse caso seria a melhor explicitação da “intervenção mínima do Estado” na ceara trabalhista, pois não só confere autonomia para as partes contratarem a melhor forma de desenvolvimento econômico, mas também demonstra a presença do Estado no caso de haver eventuais excessos.
A doutrina ainda não é pacífica sobre o tema em questão.
I.IV – O ESTADO QUE INTERVÉM MINIMAMENTE PARA QUE SE ESTABELEÇA A CONFIABILIDADE
O ramo do direito que mais desenvolveu essa teoria de intervenção mínima foi o direito penal, onde diversos autores creditam a esse instituto a princípio do “Direito penal mínimo” ou “Ultima ratio”, onde o Estado somente intervém para punir ou suprimir direitos em último caso. Ou seja, o Estado só intervém se extremamente necessário.
No “Direito Penal Mínimo” tem-se esse ramo do direito como a consequência mais nefasta imposta pelas mãos do Estado, devendo os outros ramos do direito cuidarem primeiro de forma mais branda, e não podendo ou havendo solução, abrir-se-á espaço para o direito penal intervir.
Logo se analisarmos essa teoria mais detidamente, podemos observar que ela cria uma cadeia que deve ser seguida, no que tange a imposição da vontade do Estado sobre a do particular; devendo primeiro os particulares buscarem a autocomposição para a resolução de seus conflitos, não havendo essa possibilidade, que recorram às medidas administrativas; falhando novamente, que busquem o juízo civil, e depois de todas essas etapas o juízo penal.
Observa-se que o judiciário – O poder estatal responsável por fazer-se cumprir a vontade do Estado ainda que coercitivamente – é o último degrau a ser alcançado em um conflito. Ainda que essa não seja a cultura no Brasil, essa teoria é aplicada nos litígios.
A intervenção mínima também pode-se verificar em outros códigos, como foi o caso das últimas “grandes” alterações no Código de processo civil, que em muitos de seus artigos exaltam a solução privada dos conflitos, como é o caso da mediação, conciliação e arbitragem:
Mediação e conciliação são formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição. (…) Não são, por isso, espécie de heterocomposição do conflito; trata-se de exemplos de autocomposição, com a participação de um terceiro.”[10]
Como forma de demonstrar que a autocomposição foi um dos primeiros meios de solução de conflitos, autores citam como as lides eram dirimidas antes mesmo da formação estatal, e que naqueles períodos tinha-se resultado:
“Uma forma antiga de solução de conflitos humanos, pela qual os interessados na dissipação de suas controvérsias, e ausente o Estado jurisdicional, conciliavam-se pela renúncia, submissão, desistência e transação. ”
Outros países já adotam de forma eficaz a intervenção mínima como meio de conferir às instituições jurisdicionais maior confiabilidade, pois elas somente são provocadas quando não há mais soluções amigáveis para os conflitos, como acontece nos EUA e França – em que buscam auxilio de Advogados e Defensoria Pública de forma eficiente, conferindo a estes os poderes necessários para darem validade ao acordo realizado entre as partes.
Observando suas primeiras aplicações no direito Norte Americano (collaborative law[11]) e na França (convention de procédure participative), essa técnica de dirimir conflitos volta sua atenção diretamente para os envolvidos na contenda. É dada uma maior importância para as partes, que diante da assistência jurídica adequada, discutem qual a melhor solução a ser tomada, na presença de um terceiro, estranho ao conflito, ou indicada pelos próprios litigantes.[12]
Tendo, nessas situações, como “principal protagonista” as partes envolvidas e o problema a ser solucionado, não se tem que estudar o juiz ou tribunal para saber o que ele pensa e tentar amoldar a argumentação a fazê-lo aplicar a lei da forma que mais lhe beneficie – nessa situação de negociação precípua, as partes utilizaram suas forças e argumentos para solucionar o problema.
Essa é uma tendência a ser seguido por todos os Estados, pois apresenta não só uma economia financeira, mas um melhor desenvolvimento do direito doméstico, que passa a focar-se em situações mais especificas e complexas, permitindo assim o avanço não só das instituições jurídicas, mas da sociedade como um todo, que passa a ser menos dependente do Estado.
Essas evoluções já são possíveis de se observar em alguns códigos no Brasil, mesmo timidamente e com pouca aplicação, como se observa no Código de Ética dos Advogados em que pede-se para prezar pela não composição da lide[13], ou como já demonstrado o art. 611-A da CLT que promove a intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, e mesmo no código de processo civil que foi alterado pela Lei 13.105 de 2015, senão vejamos:
Art. 3º. §2º. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual de conflitos.
Art. 3º. §3º. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”(Lei 13.105 de 16 de março de 2015).
Fica cada vez mais claro a intenção do legislador em atribuir a Intervenção Mínima do Estado como forma de preserva a autoridade e confiabilidade das decisões proferidas pelo Estado, pois a partir do momento que tem-se a instituição estatal como último recurso na solução da lide, esperar-se-á uma resposta mais técnica e acertada quanto ao que será considerado justiça no caso concreto; diferentemente do que se é perpetrado no judiciário brasileiro, onde todo e qualquer conflito doméstico é valorado como suficiente para ser levado até o Estado, abarrotando os julgadores que não são capazes de suportar a demanda, e menos ainda de promover decisões profundamente elaboradas, capazes de convencer ambas as partes que aquela solução seria a mais adequada para o caso concreto.
Apesar da autocoposição ser uma das ferramentas utilizadas para solução de conflitos, ela depende de “peças conexas e adequadas para o seu modelo”, é evidente que uma ferramenta por si só não concertará nada se as peças não forem de qualidade e encaixarem umas nas outras. Traduzimos para peça a legislação vigente que será utilizada como base para a autocomposição, contudo, se a legislação não “encaixar” em si mesma, o Estado não será capaz de promover uma aplicação coerente da “justiça” o que por sua vez desqualificará totalmente uma autocomposição bem sucedida – pois ambos os lados terão fundamentos validos (e vigentes) para seus argumentos.
CAPITULO II
II.I – DA HIERARQUIA DOS DISPOSITIVOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
O sistema normativo brasileiro pauta-se na pirâmide proposta por Hans Kelsen. Em a Teoria Pura do Direito – Onde o mesmo estabelece uma hierarquização das normas para a manutenção da sociedade e das instituições jurídicas. Em que no topo da pirâmide encontra-se a constituição Federal, abaixo delas as normas de maneira geral (leis, costumes, jurisprudências), e por último os demais tipos normatizadores (como decisões, Negócios jurídicos etc..) outros doutrinadores ainda falam em: Constituição, normas infraconstitucionais e normas infralegais.
Oque interessa nesse momento, é deixar claro que com exceção à própria constituição (nem sempre – Como veremos mais à frente) todas as demais normas deverão obediência direta à Carta Magna de 88 e, por conseguinte às normas hierarquicamente superiores a ela. Como exemplo podemos observar uma portaria municipal, que deve estar reta com a constituição estadual, que por sua vez deve obedecer a constituição federal.
De forma sintética, podemos afirmar que a hierarquia se apresenta de forma vertical no sistema Brasileiro. Contudo, os tratados internacionais, desde a promulgação da constituição federal de 88, passaram a ter uma importância ímpar, como não se teve durante a vigência das demais constituições, sobretudo os que versam sobre direitos humanos.
Apesar de ainda não ser pacifico na doutrina ou mesmo ser um tema amplamente discutido entre a comunidade jurídica, ou na academia, deve-se observar a validade e eficácia dos dispositivos internacionais dentro da legislação doméstica, e sua posição hierárquica perante as demais normas.
Observa-se ainda que após algum desenvolvimento desse tema na jurisprudência brasileira, decidiu-se separar os tratados e convenções internacionais de forma a hierarquiza-los pelo seu conteúdo, separando os que tratam de direitos humanos e os que não tratam. Tendo os que não versam sobre direitos humanos, hierarquia menor em relação aos demais (dependendo do seu quórum de aprovação) – Apesar de nesse trabalho não concordamos com a atual sistemática, como demonstraremos mais a frente, ela é a vigente e mais aceita entre os doutrinadores internacionalistas.
II.II – DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS NO SISTEMA NORMATIVO BRASILEIRO
Como visto, subdividir-se-ão entre aqueles que versam ou não sobre direitos humanos, e sua aprovação por quórum previsto na Constituição em seu art. 5º, §3º, incluído pela Emenda constitucional 45/2004:
CF, art. 5º – § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo)
Logo, observa-se que o legislador é claro ao enfatizar o conteúdo dos tratados que merecerão qualificação de Emenda Constitucional, no caso de ser aprovado conforme o seu texto, deixando evidente que o principal objetivo da carta magna de 88 é fazer cumprir os direitos humanos já defendidos pela mesma.
É sabido que a Emenda Constitucional nº 45/04, que acrescentou o §3º ao art. 5º da Constituição, trouxe a possibilidade de os tratados internacionais de direitos humanos serem aprovados com um quórum qualificado. A medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucionais (art. 5º, §2º) ou material e formalmente constitucionais (Art. 5º, §3º), é licito entender que para além do clássico “controle de constitucionalidade”, deve ainda existir (doravante) um “controle de convencionalidade” das leis, que é a compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país.[14]
Contudo, os tratados e convenções internacionais que não tratam sobre direitos humanos, mas tratam de temas igualmente importante para um Estado de Direito, como Economia, ambientalismo, normas de cooperação entre Estados, devem ser obedecidos de maneira igual pela legislação vigente.
A doutrina entende que são normas de caráter supralegal, onde estão acima das normas de maneira geral, mas abaixo da Constituição Federal. Enquanto os tratados que versam sobre Direitos Humanos aprovados nos moldes do que dispõe o art. 5º, §3º da CF/88 tem status de emenda constitucional.
O professor Valério Muzzuoli tem entendimento que os tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos aprovados com o quórum previsto no art. 5º da Constituição apresentam característica de norma “infraconstitucional”, ou seja, ainda acima das supralegais (tratados que não versam sobre Direitos Humanos, ou que versem mas não tenham sido aprovados com o quórum especial) mas abaixo da constituição.
Senão vejamos o posicionamento de Muzzuoli:
“Parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos, segundo a qual, os tratados sobre direitos humanos, seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um tributo de supralegalidade, em outros termos, os tratados sobre Direitos Humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipara-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção da pessoa humana. ”[15]
Logo evidencia-se a superioridade hierárquica dos tratados e convenções internacionais em relação às leis, independente se a norma internacional versar sobre direitos humanos ou não, a lei comum deverá uma “dupla obediência” por assim dizer, independente também, do entendimento se a mesma terá status de emenda constitucional ou não.
A lei deverá ser reta com a Constituição Federal, bem como não violar qualquer tratado assinado pelo Brasil. Em um primeiro momento é importante frisar que no nosso sistema normativo existem princípios fundamentais que não estão descritos de maneira explicita, mas estão implícitos no normativo constitucional que também deve ser observado no controle de constitucionalidade.
II.III – DOS TRATADOS E CONVENÇÕES QUE TRATAM OU NÃO SOBRE DIREITOS HUMANOS
Por se tratar de um assunto ainda tortuoso na doutrina e jurisprudência pátria, adotaremos o posicionamento majoritário no que tange à recepção dos tratados internacionais proposto pelo professor Valério Muzzuoli, ainda que discordemos em determinados aspectos como sua hierarquia quando aprovado por quórum especial.
O caráter supralegal dos tratados e convenções é indiscutível, uma vez que por tratar-se de normatização internacional, não seria viável que a norma “global” se adequa-se à norma doméstica, devendo por tanto a doutrina do país se amoldar o melhor possível ao que diz a normatização internacional – Até porque as normas de caráter internacionais são produzidas com a principal finalidade de garantir uma digna qualidade de vida para a população mundial e para o mundo, enquanto meio ambiente.
Como dito anteriormente, Valerio Muzzuoli separa os tratados internacionais em duas espécies, no que tange a sua hierarquia, os tratados que versam sobre direitos humanos e os que não. Dando posição especial aos que versam – Afirmando que, ainda que não sejam aprovados pelo quórum previsto no art. 5º, §3º da constituição, os tratados que tiverem como objeto a proteção de direitos humanos, gozaram do status de norma constitucional; senão vejamos:
“Quanto aos tratados de direitos humanos, entendemos que os mesmos ostentam status de norma constitucional, independente do seu eventual quórum qualificado de aprovação – hoje cada vez mais difundido na jurisprudência interna de países, e consagrado em sua plenitude pelas instâncias internacionais – da supremacia do direito internacional e da prevalência de suas normas em relação a toda normatividade interna, seja ela anterior ou posterior.”
Ousamos discordar desse posicionamento, uma vez que não se pode presumir superioridade de uma norma simplesmente por conta de seu conteúdo – sem haver qualquer distinção objetiva ou regularidade formal para lhe dar status superior, principalmente se levar-se em conta o sistema anárquico que rege a política internacional.
O legislador é claro (art. 5º, §3º CF/88) ao afirmar que: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais – E somente assim, sendo aprovado por esse quórum especial, é que o tratado terá status constitucional.
As bases estabelecidas por uma constituição, devem ser as mais rígidas e solidas possíveis, devendo ser seu processo de mutabilidade o mais rígido possível. Assumir que tratados de direitos humanos adentrem ao ordenamento jurídico no mesmo patamar que nossa lei maior, sem qualquer discussão séria sobre o assunto ou um processo de incorporação mais rigoroso, pode criar uma desestabilidade jurídica patente e até mesmo possíveis beneses a Estados mais desenvolvidos com interesse de incorporar tratados comerciais acobertados como se de Direitos Humanos fossem.
Observar o papel e grau de hierarquia de um tratado internacional é de fundamental importância – contudo, não se pode passar por cima do que já disciplina o texto constitucional, que inclusive é claro. Ainda que observado o princípio da supremacia do Direito Internacional, deve-se observar ainda o princípio da Soberania Estatal que de forma direta toca todo o nosso conteúdo jurídico.
Logo assume-se que caso o tratado de Direitos Humanos que adentre em nossa legislação, sem que tenha sido aprovado pelo quórum previsto no art. 5º, terá o mesmo grau de hierarquia do tratado que não versa sobre Direitos Humanos – estando acima das normas comuns e abaixo da constituição – Somente adquirindo status constitucional com a aprovação pelo quórum qualificado.
CAPITULO III
III.I – DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E LEGALIDADE
O controle de convencionalidade desenvolve-se, para assegurar direitos básicos à humanidade, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, tendo em vista a destruição em larga escala que se acometeu durante esse período. Com a assinatura da Declaração Universal de Direitos humanos em 10 de dezembro de 1948 passou-se a ter um desenvolvimento mais conciso do que viria a ser o Direito e a Política Internacional que impões em certos casos esse controle.
Outros documentos que previam garantias mínimas de subsistência e proteção, sobretudo aos mais pobres, contra os poderes absolutos do Estado, se verificaram antes da Declaração Universal dos Direitos Humanos como foram os casos da revolução francesa, americana e industrial, mas nenhuma delas tinha o caráter internacionalista e impositivo como a que foi assinado pós segunda guerra.
Ainda na França, segundo Mazzuoli, era possível começar a delinear o que viria a ser o controle de convencionalidade como vemos hoje, onde ainda em 1975 em decisões proferidas pelo Conselho Constitucional, discutiam a competência ou não de verificação de constitucionalidade entre normas internas e tratados.
Segundo o professor Vinicius de Almeida os conceitos de convencionalidade já vinham sendo desenvolvidos em 1994:
O pensamento do controle de convencionalidade passou a ser utilizado, em grande frequência, pelos tribunais protetores dos direitos humanos, em especial pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia de Direitos Humanos, sendo que a construção do pensamento que atualmente se aplica sobre esse controle se dá pela série de casos submetidos à apreciação a tais Tribunais. No âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, há quem afirma que a formação do pensamento sobre o controle de convencionalidade surgiu a partir de 1994 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, por meio de opiniões consultivas, em especial pela Opinião Consultiva OC-14/94 de 09 de dezembro de 1994, Responsabilidade Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (art. 1° y 2° Convención Americana sobre Derechos Humanos), a qual preveu:
50. A Corte concluí que a promulgação de uma lei manifestamente contrária as obrigações assumidas por um Estado ao ratificar ou aderir a Convenção, constitui uma violação desta e que, no caso em que essa violação afete direitos e liberdades protegidas de determinados indivíduos, gera a responsabilidade internacional para o Estado.16[16]
Logo, fica evidente a necessidade de uma comunidade internacional para que se possa verificar o Controle de Convencionalidade, já que está é que adotará medidas coercitivas ou impositivas para o seu cumprimento.
Tem-se que o termo “controle de convencionalidade” foi utilizado pela primeira vez em 26 de setembro de 2006 no caso Almonacid Arellano e outros versus Governo do Chile:
Parágrafo 124: A corte é consciente que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao império da lei e, por isso estão obrigados a aplicar disposições vigentes no ordenamento jurídico. Porém, quando um Estado ratifica um Tratado Internacional como a Convenção Americana de Direitos Humanos, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o que os obriga a zelar, pois os efeitos das disposições da Convenção não prejudicam a aplicação de leis contrárias a seu objeto fim, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o poder judiciário deve exercer uma espécie de “controle de convencionalidade” entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana de Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não apenas o tratado, mas também a interpretação de que o mesmo recebe da corte Interamericana, interprete última da Convenção Americana.
Podemos inferir por tanto que o controle de convencionalidade, em sua essência, trata especificamente da aplicação de lei estrangeira, que versa sobre direitos humanos, em território brasileiro, estabelecendo parâmetros de apreciação no caso de conflito com a legislação doméstica.[17]
III.I.II – DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL
A doutrina pátria não é pacifica no que tange às regras do controle de convencionalidade, tendo suas discussões iniciadas com a Emenda Constitucional 45/2004 e Valerio Mazzuoli com sua tese de doutorado em 2009. O tema ainda não é dos mais discutidos, e não se apresenta como prioridade de uniformização na Câmara dos Deputados.
Observou-se certo avanço do Supremo Tribunal Federal relativamente ao tema do conflito entre tratados e normas internas, que se deu com o voto do ministro Sepúveda Pertence, em 29 de março de 2000, no RHC 79.785/RJ, no qual entendeu ser possível considerar os tratados de Direitos Humanos como documentos de caráter supralegal. Voto-Vista do Min. Gilmar Mendes, na sessão plenária do dia 22 de novembro de 2006, no julgamento do RE 466.343-1/SP, em que se discutia a questão da prisão civil por dívida nos contratos de alienação fiduciária em garantia – Defendeu o Min. Gilmar Mendes a tese de que os tratados internacionais de Direitos Humanos estariam num nível hierárquico intermediário: Abaixo da Constituição, mas acima de toda a legislação infraconstitucional.[18]
As convenções e acordos coletivos, apresentam hoje posição significativa na hierarquia legal, sendo majoritário o entendimento de que, quando aprovados ou assinados, ainda que não tratem especificamente sobre direitos humanos, entram no ordenamento jurídico como normas supralegais.
A anomalia jurídica acontece, quando a norma internacional entra em vigência na legislação doméstica, e posteriormente edita-se uma lei cem por cento em desconformidade com esse tratado, mas apenas cinquenta por cento em desconformidade com a constituição – Esse é apenas um exemplo do que pode acontecer, por óbvio que existe o controle de constitucionalidade para isso; mas exemplificou-se em porcentagem, tendo em vista que tornou-se praxe no Brasil adotar-se diversas teorias para um mesmo caso, e ainda que viole expressamente o texto constitucional a norma pauta-se em algum princípio que lhe mantem sustenta na legislação vigente (onde na maioria dos casos o que lhe mantem vigente são interesses particulares e não validade jurídica).
O tema no Brasil passou a ganhar notável relevância após magistrados de diversos estados se insurgirem contra a Reforma Trabalhista, afirmando que mesmo após a vigência da referida lei, passariam a aplicar a legislação nacional em detrimento da que foi aprovada, alegando eu a mesma feria princípios constitucionais e era hierarquicamente inferior a tratados já consolidados na jurisprudência pátria.
Senão vejamos o posicionamento da ANAMATRA sobre a liberdade e o dever de o juiz do trabalho interpretar as normas trabalhistas de acordo com a constituição e instrumentos internacionais:
INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017. Os Juízes do Trabalho, à maneira de todos os demais magistrados, em todos os ramos do judiciário, devem cumprir e fazer cumprir a Constituição e as leis, o que importa no exercício do controle difuso de constitucionalidade e no controle de convencionalidade das leis, bem como no uso de todos os métodos de interpretação/aplicação disponíveis. Nessa medida: I. Reputa-se autoritária e antirrepublicana toda ação política, midiática, administrativa ou correicional que pretender imputar ao juiz do trabalho o “dever” de interpretar a Lei nº 13.467/2017 de modo exclusivamente literal/gramatical. II. A interpretação judicial é atividade que tem por escopo o desvelamento do sentido e do alcance da lei trabalhista. Ë função primordial do Poder Judiciário trabalhista julgar as relações de trabalho e dizer o direito no caso concreto, observando o objetivo da República Federativa do Brasil de construir uma sociedade mais justa e igualitária. Exegese dos artigos 1º, 2º, 3º, 5º, inciso XXXV, 60 e 93, IX e 114 da CRFB/88. III. Inconstitucionalidade do § 2º e do § 3º do artigo 8º da CLT e do artigo 611-A, §1º, da CLT. Será inconstitucional qualquer norma que colime restringir a função judicial de interpretação da lei ou imunizar o conteúdo dos acordos e convenções coletivas de trabalho da apreciação da justiça do trabalho, inclusive quanto à sua constitucionalidade, convencionalidade, legalidade e conformidade com a ordem pública social, não se admite qualquer interpretação que possa elidir a garantia da inafastabilidade da jurisdição, ademais, por ofensa ao disposto no art. 114, I, da CRFB/88 e por incompatibilidade com os princípios da separação dos poderes, do acesso à justiça e da independência funcional. (Enunciado Aglutinado nº 2 da Comissão 1).
Notadamente, a associação dos magistrados trabalhistas se posicionou contrário à reforma trabalhista, bem como incutindo o sentimento em seus enunciados para que se veja aplicado o controle de convencionalidade difuso ou não. Inclusive afirmando que a lei que prevê a reforma e invalida por incompatibilidade vertical com tratados internacionais:
ILEGITIMIDADE DA LEI Nº 13.467/2017. A Lei nº 13.467/2017 é ilegítima, nos sentidos formal e material. (Enunciado nº 1 da Comissão 1).
LEI N.º 13.467/201. INCOMPATIBILIDADE VERTICAL COM AS CONVENÇÕES DA OIT. INCONVECIONALIDADE FORMAL. EFEITOS PARALISANTES. Cabe ao magistrado a tarefa hermenêutica de conformar a validade de determinada norma a ser aplicada em um caso concreto aos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos ratificadas pelo país. Impõe-lhe o dever de exercer o controle de convencionalidade, para examinar tanto a compatibilidade substancial da norma com os tratados de direitos humanos quanto a compatibilidade do processo de formação da lei ou do ato normativo às determinações dos tratados. As convenções da Organização Internacional do Trabalho são tratados internacionais sobre direitos humanos, como indica a pacífica jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Assim, em nosso país, de acordo com a jurisprudência do STF, elas são dotadas de hierarquia supralegal, o que impõe ao juiz do trabalho o controle difuso de convencionalidade das leis à luz das Convenções da OIT. Além da Convenção 144 da OIT, que estabelece a necessidade de consultas prévias para a promoção da aplicação das normas internacionais do trabalho, o Brasil ratificou várias outras convenções que exigem a realização de consultas tripartites prévias às alterações legislativas que tratem de sua aplicação. O Projeto de Lei n.º 6.787/16 (depois 38/2017, no Senado) representou 201 mudanças na Consolidação das Leis do Trabalho e foi aprovado sem que tenham sido realizadas consultas tripartites prévias. A lei resultante, a Lei n.º 13.467/17, abarca diversos institutos normatizados por convenções da OIT que impõem a realização de consultas prévias à apreciação de projetos de lei que afetem as condições de emprego. Como isso não aconteceu, deixou de ser observado requisito essencial de formação da referida lei, que, assim, padece de vício formal objetivo, remanesce formalmente inconvencional, circunstância que impede a sua aplicação, em virtude da eficácia paralisante irradiada pelas normas internacionais desrespeitadas.
Apesar de conflitante com a narrativa fática de como se sucedeu o tramite de aprovação da Lei n. 13.467/17, acredita-se que assiste razão para os magistrados nesse ponto especifico, e que de fato o triplo controle não foi observado.
III.II – DA VALIDADE, VIGÊNCIA, EFICÁCIA E EXISTÊNCIA
Para que possamos prosseguir com o trabalho, é necessário que se faça a distinção dos institutos da vigência, Validade e existência da norma jurídica.
Segundo o professor Muzzuoli, apenas havendo compatibilidade vertical material com ambas as normas – A constituição e os Tratados – é que a norma infraconstitucional em questão será vigente e valida (e, consequentemente eficaz). Caso contrário, não passando a lei pelo exame de compatibilidade vertical material com os tratados (segunda analise de compatibilidade), a mesma não terá qualquer validade (e eficácia) no plano do direito interno brasileiro, devendo ser rechaçada pelo juiz no caso concreto.[19]
Em um primeiro momento observa-se que para uma norma ser aplicável em sua plenitude, sem nenhuma irregularidade, é necessário que ela possua cumulativamente esses três institutos, uma vez que a ausência de um deles acarretará em sua inaplicabilidade aos casos concretos por violação a preceitos formas ou materiais, previamente instituídos.
É perfeitamente possível observar a existência/Vigência de normas invalidas em nosso ordenamento jurídico; segundo Ferraajoli podem ser facilmente explicadas distinguindo-se duas dimensões da regularidade ou legitimidade das normas: a que se pode chamar de ‘vigência’ ou ‘existência’, que faz referência à forma dos atos normativos e que depende da conformidade ou correspondência com as normas formais sobre sua formação; e a ‘validade’ propriamente dita ou, em se tratando de leis, a ‘constitucionalidade’ que, pelo contrário, têm que ver com seu significado ou conteúdo e que depende da coerência com as normas substanciais sobre sua produção[20]
Senão vejamos, cada um desses institutos separadamente:
III.II.I – DA EXISTÊNCIA
Uma norma passa a existir, a partir do momento em que é formalmente constituída por um processo legislativo válido e sem vícios. E entra em vigor no ordenamento jurídico:
Segundo Ferrajoli “a existência pode ser facilmente explicada distinguindo-se duas dimensões da regularidade ou legitimidade das normas: a que se pode chamar ‘vigência’ ou ‘existência’, que faz referência a forma dos atos normativos que depende da conformidade ou correspondência com as normas formais sobre sua formação; e a ‘validade’ propriamente dita ou, em se tratando de leis, a ‘constitucionalidade’, que, pelo contrário tem que ver com o seu significado ou conteúdo e que depende da coerência com as normas substanciais sobre sua produção.[21]
O fato de a norma existir, não significa dizer que a mesma é válida, uma vez que os quesitos de validade e eficácia irão ser analisados depois de sua existência – A regra é que todos os três institutos fossem analisados antes de a norma propriamente dita existir, contudo, processos legislativos “desesperados”, “apressados” e feitos até na calada da noite, muitas vezes com a finalidade de favorecer “A” ou “B”, ignoram esse processo de controle de constitucionalidade, convencionalidade e legalidade, outras vezes, mesmo tendo ciência da patente invalidade são aprovadas, deixando para que o moroso sistema judiciário e legislativo, já abarrotado de casos para analisar, discuta sua retirada ou não posteriormente.
III.II.II – DA VALIDADE
Uma norma é válida ou não quando comparada com a norma hierarquicamente superior (Constituição, tratado ou convenção de Direitos Humanos, Tratado ou Convenção comum) de forma a estar reta com sua fundamentação princípiológica e sua normatização jurídica.
A norma pode ser existente[22] e eficaz, ou seja, ela pode ter passado com louvor em todo o processo de normatização do Senado, da Câmara e até da Presidência da República, e ser plenamente aplicável ao contexto social, mas quando comparada à outra norma inserida em um Tratado Internacional observa-se que a mesma não apresenta subordinação, indo por uma vertente totalmente oposta – Nesse momento, em tese, declara-se a invalidade da norma.
A norma torna-se invalida pelo simples motivo de não guardar retidão com normas de hierarquia superior, deixando de ser aplicada ainda que nas instâncias inferiores; e ser contestada mesmo que pelo controle difuso.
Segundo Flávio Luiz Gomes:
“Uma vez declarada invalida uma lei (no sistema concentrado), já não pode ser aplicada). A lei declarada invalida, neste caso, continua vigente (formalmente), até que o senado a retire do ordenamento jurídico (CF, art. 52, X), mas não tem nenhuma validade (já não pode ter nenhuma aplicação concreta, ou seja, cessou sua eficácia). (…) no plano sociológico, uma lei vigente e valida pode não ter eficácia quando não tem incidência prática. Quando, entretanto, a lei vigente é declarada invalida pelo STF, naturalmente perde sua eficácia (jurídica e pratica), isto é, não pode mais ser aplicada. Sua vigência, entretanto, perdura, até que o Senado Federal elimine tal norma do ordenamento jurídico (A única exceção reside na declaração de inconstitucionalidade formal, posto que, nesse caso, a própria vigência da lei é afetada). ”[23]
A validade, apesar de parecer contextualmente subjetiva, uma vez que formalmente uma norma pode ser vigente e eficaz porem invalida – Observa-se um cunho objetivo extremamente formal e de fácil percepção, uma vez que antes da elaboração do texto normativo, esse deve passar pelo crivo de especialistas no objeto do texto, para que só então possa prosseguir para o processo legislativo, que mais uma vez deverá fazer a verificação de convencionalidade, constitucionalidade e legalidade.
III.II.III – VIGÊNCIA E EFICÁCIA
Apesar de ter um conteúdo muito extenso e divergente doutrinariamente falando, nos ateremos somente ao que concerne ao objeto desse artigo para que não ultrapassemos o foco do controle de convencionalidade.
Doutrinariamente podemos colocar o posicionamento de Alf Ross, sobre o que seria vigência:
“O ponto que partimos é a hipótese de que um sistema de normas vigente se for capaz de servir como um esquema interpretativo de um conjunto correspondente de ações sociais, de tal maneira que se torne possível para nós, compreender esse conjunto de ações como um todo coerente de significado e motivação e, dentro de certos limites, predizê-las. Esta capacidade do sistema se baseia no fato das normas serem efetivamente acatadas porque são contidas como socialmente obrigatórias. Conclui-se disso que os fenômenos jurídicos que constituem a contrapartida das normas têm que ser as decisões dos tribunais. É aqui que temos que procurar efetividade que constituí a vigência do direito” [24]
Adotando o posicionamento de Alf Ross, a vigência se dá a partir do momento que uma norma passou por todo o processo de elaboração e foi aprovada pelo Congresso Nacional, superando o período de Vacatio Legis (quando necessário) – Observando que existem normas que entram em vigência (vigor) imediatamente após a sua aprovação.
Estando, portanto, “apta” a produzir efeitos legais no contexto em que se insere. A eficácia da norma em seu turno, se mede pelo seu grau de aplicabilidade no contexto social, uma vez que ainda que valida e vigente a mesma pode ser ineficaz na prática.
A ineficácia de uma norma pode ser constatada pelos mais diversos motivos sociais ou mesmo formais. Podendo perder sua eficácia em decorrência de outra norma que passe a abranger um contexto maior e mais eficiente do seu objeto, ou mesmo, poderá perder a eficácia por uma mutabilidade nos costumes da sociedade ao qual se aplica aquela determinada norma.
Caso a norma esteja de acordo com a constituição, mas não com eventual tratado já ratificado e em vigor no plano interno, poderá ela até ser considerada vigente (Pois está de acordo com o texto constitucional e não poderia ser de outra forma) – E ainda continuará perambulando pelos compêndios legislativos publicados -, mas não poderá ser tida como valida, por não ter passada imune por um dos limites verticais materiais agora existentes: Os tratados internacionais em vigor no plano interno.[25]
A eficácia, por seu turno, como se pode observar, não é um quesito fundamental para a vigência da norma, uma vez que não se apresenta como um “vicio propriamente dito” podendo ser classificado até como defeito, já que em seu cerne, a norma, apresenta todos os quesitos necessários para sua plena aplicabilidade, contudo a norma em si não se adequa mais aos padrões sociais e/ou econômicos devendo ser mutada ou substituída.
Para que uma norma seja eficaz, dependerá ela também de ser válida, sendo certo que para ser válida deverá ser vigente – trata-se de uma escala de valores na qual, em primeiro lugar, encontra-se a vigência, depois a validade e, por último, a eficácia – A lei formalmente vigente é aquela elaborada pelo parlamento, de acordo com as regras do processo legislativo estabelecidas pela constituição, que já tem condições de estar em vigor; lei válida é a lei vigente compatível com o texto constitucional e com tratados de direitos humanos ou não, ratificados pelo governo, ou seja, é a lei que tem sua autoridade respeitada e protegida contra qualquer ataque.[26]
CAPITULO IV
IV.I – DOS PRECEDENTES DE APLICAÇÃO DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
Certo é que, desde a promulgação da constituinte de 1988 o Brasil se apresenta como um fiel garantidor dos direitos do Homem, e tenta participar da assinatura de todos os documentos que asseguram um padrão de vida mínimo para sua população. Logo, são diversos os tratados dos quais o Brasil é signatário, e talvez aqui resida a dificuldade do legislador em adequar-se ao que lecionam esses documentos assinado pelo Brasil.
Não se tem o costume de estudar o direito internacional, nem por parte da imprensa, que pouco informa sobre precedentes ou mesmo a legislação externa ou nas academias, que em um universo de cinco anos de graduação, apenas seis meses são dedicados a ver de forma resumida os conceitos básicos de Direito Internacional; ter esse conhecimento é profundamente importante para que se veja garantido, sobretudo os direitos humanos.
Tendo em vista essa falha, que nem juristas e nem imprensa (talvez os principais interessados em alguns casos) tem interesse de fazer uma verificação ativa e objetiva dos tratados e convenções do qual o Brasil é signatário, o que pode ser cobrado do poder legislativo? Onde alguns sequer tem ensino superior e muitas vezes tem sua atenção votada somente para projetos que trazem lucratividade (duvidosa em alguns momentos) – mas essa é uma discussão a parte.
O que se pretende com essa introdução é instigar o pensamento questionador de qual é a importância ou prioridade dada aos tratados ou mesmo controle de convencionalidade no processo legislativo. Para ilustrar essa discussão, colocarei em pauta dois casos em que, apesar de parecer esdruxulo, percebe-se que não foi observado devidamente o controle de convencionalidade, e apesar da patente ilegalidade as situações permanecem como se fossem normais no ordenamento jurídico.
IV.II – DA PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL
Vejamos o que preleciona o VIGENTE inciso constitucional previsto no art. 5º que abriga as nossas cláusulas pétreas:
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
O texto em si não dá margem para interpretações divergentes, o inciso simplesmente afirma que está proibido o instituto da prisão civil por dívida, SALVO nos casos do devedor de pensão alimentícia e do depositário infiel.
Ainda em 1992 o Brasil tornou-se signatário do Pacto de San Jose da Costa Rica que em seu art. 7º.7 leciona:
Artigo 7. Direito à liberdade pessoal
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
Do outro lado, vejamos o que diz a sumula vinculante número 25 do STF:
Súmula Vinculante 25
É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.
Precedente Representativo
“Se não existem maiores controvérsias sobre a legitimidade constitucional da prisão civil do devedor de alimentos, assim não ocorre em relação à prisão do depositário infiel. As legislações mais avançadas em matérias de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente. O art. 7º (n.º 7) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ‘Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, dispõe desta forma: ‘Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.’ Com a adesão do Brasil a essa convenção, assim como ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, sem qualquer reserva, ambos no ano de 1992, iniciou-se um amplo debate sobre a possibilidade de revogação, por tais diplomas internacionais, da parte final do inciso LXVII do art. 5º da Constituição brasileira de 1988, especificamente, da expressão ‘depositário infiel’, e, por consequência, de toda a legislação infraconstitucional que nele possui fundamento direto ou indireto. (…), portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (…) deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (…). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (…). Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos ‘Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal par aplicação da parte final do art.5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel.” (RE 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009)
Veja bem, temos 3 instrumentos vigentes, tratando de matéria idêntica e com posicionamentos opostos. Em um primeiro momento, no topo da cadeia hierárquica, temos a Constituição Federal afirmando ser possível a prisão do depositário infiel, logo abaixo temos a assinatura de um instrumento internacional afirmando que a prisão civil fere as garantias do Homem (ainda que seja por pensão alimentícia), e abaixo desses dois, temos uma súmula do STF que apesar de estar abaixo, em grau de hierarquia, da Constituição Federal e de um tratado internacional que versa sobre direitos humanos, o que é aplicável é este último, que não prevê nem totalmente o que diz a constituição e nem totalmente o que leciona o art. 7º.7 do Pacto.
Tem-se aqui uma figura anômala no corpo jurídico constitucional, mas já totalmente aceita e pacifica, e sem qualquer preocupação de corrigir a aberração jurídica que se instalou no sistema.
Note-se que o Controle de Convencionalidade até que tentou ser observado, mas de forma estranha e atípica. Uma vez que o natural, em um caso como esse, é que a legislação pátria primeiro se adapte ao conteúdo da norma do qual quer ser signatário para depois incorpora-la no ordenamento ou então, retire de vigência tudo aquilo que contraria o documento internacional para depois emendar a constituição com aquilo que apetecer o caso. Observamos ainda que tratados e convenções podem ser aceitos com ressalvas (Mas a ressalva não livraria a anomalia caso a legislação domestica não seja alterada).
IV.III DA SOBERANIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Somente com a finalidade de ilustrar, e para que não se fuja do tema proposto a esse artigo, abordaremos de forma sucinta, mas alerta-se para importância e complexidade do caso.
Em 2004 foi inserido ao art. 5º da Constituição Federal de 1988 o parágrafo 4º, que diz o seguinte:
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão
Evidente e cristalino que a adesão do Brasil ao TPI (Tribunal Penal Internacional) era de suma importância, sobretudo para manter boas relações com países signatários, mas também para posicionar-se como defensor dos direitos humanos.
Nesse caso em especifico, parece que não foi feito o Controle de Convencionalidade, em nenhum dos níveis jurisdicionais que se espera. Em 2002 o Brasil assinou o estatuto de Roma, que leciona as regras que deverão seguir todos os seus signatários.
Contudo o estatuto, prevê não só dispositivos que são totalmente contrários à legislação, como artigos vão de encontro à princípios basilares, dos quais o Brasil já havia se comprometido em outros documentos a não fazer.
Podemos citar aqui a previsão de pena de morte, a extradição/entrega de brasileiro nato, a relativização desmedida da soberania, a previsão de pena perpetua e etc. Veja bem, para cada uma das disposições citadas acima tem-se um correspondente legal contrário da jurisprudência doméstica.
Essa vertente sequer foi discutida na data da incorporação do §4º ao artigo 5º da CF/88, e até a data de publicação desse artigo, não ouve qualquer movimento para corrigir as antinomias causadas pela incorporação do Estatuto de Roma à legislação Brasileira.
Os problemas de cunho internacional que uma situação especifica pode causar, são desmedidos, uma vez que de um lado tem-se a legislação internacional pautada na assinatura de um documento pelo Estado parte, e de outro tem-se a legislação domestica pautada em princípios sólidos e já consolidados que em regra não podem ser violados, independente de exceção.
De todas as hipóteses listadas acima, a que mais se discute é a do instituto da Entrega – que se desenvolveu por conta de problemas idênticos ao do Brasil, sobre a inclusão do Estatuto de Roma sem a prévia adequação legislativa doméstica, em países que o TPI exigiu que pessoas naturais fossem entregues e o Estado se negou. Logo abriu-se uma discussão sobre o tema, e para que o Estatuto não se choque com a maioria das Constituições dos Estados, convencionou-se que Extradição é diferente de Entrega (já que a maioria das CFs prevê a proibição da “Extradição de natural”). De uma forma ou de outra, na essência são a mesma coisa, e o caso só denota a importância de se realizar o controle de convencionalidade seja no momento de incorporar ou de assinar o documento internacional.
CAPITULO V
V.I – DOS DISPOSITIVOS TRABALHISTAS E DE DIREITOS HUMANOS E SOCIAIS FRENTE A AUSÊNCIA DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E CONSTITUCIONAL
Os diretos trabalhistas sempre tiveram cadeira especial na maior parte das discussões que tratam sobre a dignidade da pessoa humana, contudo, como bem desenvolvido ao longo de todo esse artigo, demonstrou-se que o Controle de Convencionalidade, ao invés de ser realizado como exceção e último caso, deveria ser feito previamente e de forma obrigatória para todo projeto de lei, sob pena de acarretar prejuízos não só para o corpo jurídico mas para todo o Estado e sua imagem perante órgãos internacionais:
“Renan Bernardi Filho, representante do Ministério Público do Trabalho (MPT) na audiência, afirmou que o conselho de peritos da OIT condenou a possibilidade de se colocar o que for negociado entre patrão e empregado acima do que prevê a lei. “Qualquer previsão dentro de um ordenamento jurídico que admita o negociado pelo legislado viola as convenções 98, 151 e 154 da OIT”, afirmou. O Brasil é signatário de 80 convenções na OIT. “ [27]
Já em 2018 o Brasil foi inserido na lista de suspeitos, da Organização Internacional do Trabalho, de violar convenções das quais já havia se comprometido a cumprir, ao lado de países como o Haiti e Camboja, a reforma trabalhista levou o Estado Brasileiro à status que não são de se orgulhar.
Apesar do discurso governamental de que a reforma foi “amplamente discutida”, em verdade não se viu nenhum doutrinador trabalhista de peso medir as consequências ou benefícios da mesma, ou sequer internacionalistas que discorressem sobre o tema; independente de opiniões favoráveis ou contrárias tem-se um patente interesse político em detrimento de garantias já consolidadas.
Não se generaliza aqui, afirmando que todo o conteúdo que foi aproado é degradante, houveram sim correções louváveis ao texto antigo, que já estava a muito defasado, mas a inobservância do controle constitucional e de convencionalidade, mais agravou do que beneficiou o sistema jus trabalhista vigente.
Reitera-se aqui, que não se defende ponto A ou B da reforma, mas sim o controle prévio que a mesma deveria ter sofrido antes de sua entrada em vigor e a ausência de debate amplo com organismos internos e internacionais, visto ser o código que trata em sua essência de direitos sociais e garantias fundamentais.
Para que o trabalho não fique extenso em demasiado, delimitaremos o tema aos questionamentos mais importantes apontados pela ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da justiça do Trabalho) em diversas discussões sobre Direito Material e Processual do Trabalho em face da dita Reforma Trabalhista, detendo-se, obviamente sob a ótica do Controle de Convencionalidade como forma de se ter a problemática mais definida e concisa.
V.II – DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
O Princípio da proteção, sobretudo, tem a finalidade de igualar todos os trabalhadores de forma isonômica, sem que nenhum deles sofra qualquer retaliação ou prejuízo em razão de condição social ou qualquer outro motivo desprestigiante. O referido princípio tem valor sócio econômico fundamental para o trabalhador, tendo como norte a dignidade do empregado, já que na relação de trabalho o mesmo é hipossuficiente.
A doutrina de Sergio Pinto Martins afirma que o direito do trabalho em si, representa o princípio da proteção, uma vez que tem como finalidade garantir a paridade de armas entre empregado e empregador; senão vejamos como ele conceitua o Direito do Trabalho:
“O conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.”[28]
Logo, tem-se que é o princípio que deveria nortear toda a produção de normas trabalhistas, devendo este ser a primeira fonte de comparação, antes mesmo que a ideia vire projeto, uma vez que ferido o Princípio da Proteção fere-se também a essência e fundamento de toda a luta perpetrada para a produção das garantias trabalhistas que temos hoje.
Os artigos que embasam o referido princípio são:
CF/88, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
CF/88, Art. 7º XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
Clt. Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Convenção 111 da OIT – ARTIGO 1º
1. Para fins da presente convenção, o termo “discriminação” compreende:
a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.
2. As distinção, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação.
3. Para os fins da presente convenção as palavras “emprego” e “profissão” incluem o acesso à formação profissional, ao emprêgo e às diferentes profissões, bem como as condições de emprego. (…)
Apesar de ser um princípio já consolidado e amplamente aceito entre doutrinadores e magistrados, nota-se de forma proposital a total ignorância do mesmo no que dispõe o parágrafo único do art. 444 da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017
Clt, art. 444. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre(…)
Observa-se que em uma simples análise do que representa o princípio, pode-se inferir que, de maneira geral a norma trabalhista só pode ser alterada se for para beneficiar o empregado, como forma de protege-lo até mesmo do Estado.
Observando neste momento o que diz o ponto 1. Do art. 1º da convenção 111 da OIT, afirmado ser considerado discriminação toda distinção que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão. Em seu turno, o parágrafo único do art. 444 afirma ser possível que se aplique o negociado sobre o legislado para aqueles que possuírem diploma de curso superior.
Sem entrar no mérito se tal ato beneficia ou não os empregados portadores de curso superior e que ganham mais de dois salários mínimos, analisaremos se o caso em tela representa uma supressão de direito ou não. Antes da reforma, o portador do curso superior empregado detinha as mesmas garantias que os outros empregados que não tinha escolaridade ou salário iguais, com o advento da reforma nota-se a possibilidade de que as garantias outrora intocáveis podem ser mitigadas em razão da sua escolaridade e renda sob o argumento de essa liberdade negociada sobre o legislado lhe trará benefícios.
Vejamos então o que dispõe a nota técnica[29] emitida pelo Ministério Público do Trabalho, sobre o tema:
“Também profundamente violadora do regime de direitos fundamentais dos trabalhadores é a nova figura do empregado hipersuficiente, proposta no PLC 38/2017, assim considerado o empregado que receba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e que seja portador de diploma de nível superior.
Segundo previsão que se pretende inserir no parágrafo único do art. 444 da CLT, as condições de trabalho que o art. 611-A submete à negociação coletiva, com possibilidade de redução de direitos legais, podem ser livremente pactuadas ou derrogadas por acordo individual na celebração do contrato de trabalho desse empregado portador de maior remuneração e formação superior, inclusive com redução ou derrogação de direitos previstos na negociação coletiva da categoria. (…)
A regra geral, prevista no caput do dispositivo (texto inalterado pelo PLC 38/2017), aplicável a todos os empregados na atualidade, é a de que o contrato de trabalho pode ser negociado pelas partes, desde que observado o patamar mínimo de proteção social previsto nas normas jurídicas trabalhistas e nas normas coletivas negociadas pela respectiva categoria profissional e econômica.
O novo parágrafo único, partindo da premissa de que o empregado com maior remuneração e diploma de nível superior não seja carecedor da proteção social prevista na legislação cogente, nem na negociação coletiva, submete seu contrato de trabalho à livre vontade das partes, quanto aos temas do art. 611-A da proposta, remetendo nesse aspecto a avença à plena liberdade de iniciativa que rege os contratos na esfera civil.
Presume-se que a remuneração mais elevada e a formação acadêmica do trabalhador sejam fatores capazes de elidir a desigualdade de forças existente entre o empreendedor e o empregado, individualmente considerado, na relação de trabalho subordinado.
Trata-se, portanto, de derrogação pura e simples de qualquer proteção jurídico-trabalhista quanto aos principais elementos da relação trabalho subordinado, como jornada, registro de jornada, intervalos, remuneração por produtividade, trabalho em feriados, grau de insalubridade, trabalho extraordinário, inclusive em atividades insalubres etc., o que, na prática, submete tais condições à regulação do Direito Civil.
Essa derrogação viola toda estrutura normativa constitucional que garante proteção social ao trabalho subordinado, assentada nos princípios da justiça social, da valorização social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, inscritos nos arts. 1º, III e IV, 3º, I a III, 170 e 193 da Constituição, e densificada nas regras dos arts. 7º a 11 da Constituição, que garantem os direitos fundamentais dos trabalhadores.
Dessa estrutura normativa decorre mandado constitucional de relativização da autonomia de vontade das partes no contrato individual de trabalho subordinado, por meio de normas cogentes, com vistas a garantir um patamar mínimo de proteção social e jurídica. Não por outra razão, o primeiro direito fundamental destinado aos trabalhadores, no art. 7º, é justamente a “relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa (…)” (inciso I), revelando a apropriação constitucional da específica relação jurídica disciplinada pelo Direito do Trabalho como fonte de proteção social do trabalhador subordinado.
Nesse sentido, revela-se inconstitucional autorização legislativa para livre negociação do conteúdo do contrato de trabalho subordinado, abaixo das condições previstas na lei (CF/1988, art. 7º I) ou na negociação coletiva (inciso XXVI), especialmente considerando que, em todas as situações em que admite a flexibilização de direitos (CF/1988, art. 7º, incisos VI, XIII e XIV), a Constituição a condiciona expressamente à negociação coletiva, em nenhum momento autorizando flexibilização de direitos de fonte heterônoma por acordo individual.
Portanto, a Constituição submete inteiramente a relação de emprego ao princípio constitucional de proteção social, não comportando derrogações impostas pelo legislador ordinário, seja por critério de remuneração ou de formação acadêmica.
Ademais, o discrímen baseado em critério de maior remuneração viola o disposto no inciso V do art. 7º, que prevê como direito fundamental “piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho”, no sentido da valorização salarial das atividades laborais mais complexas, que demandam do trabalhador maior emprego de conhecimento e especialização. Isso contradiz a proposição legislativa ordinária que, por força da maior remuneração, pretende destinar a esse trabalhador patamar de proteção jurídica mais reduzido, sujeitando seu contrato de trabalho a toda sorte de pressão econômica.
A disposição viola ainda o art. 5º, caput, da CRFB, que consagra o princípio da igualdade de todos perante a lei, ao criar uma suposta classe diferenciada de trabalhador, pelo simples fato de o trabalhador possuir um diploma universitário e um nível de remuneração mais elevado, criando portanto critério de discriminação baseado em nível educacional e de renda, o que importa em violação direta do inciso XXXII do art. 7º da Constituição, que proíbe “distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”. Este preceito, juntamente com as disposições dos incisos XXX e XXXI do mesmo artigo, consagram o princípio da não discriminação em matéria de emprego e salário.
A instrução escolar superior se destina a formar cientistas e pesquisadores, enquanto a instrução técnica, de nível médio, visa a formar profissionais para o mercado de trabalho. O nível de instrução escolar superior se distingue, portanto, dos níveis médio e técnico, no mercado de trabalho, por sua predominante destinação às atividades intelectuais, que dependem de conhecimentos científicos específicos de cada área do conhecimento, enquanto os níveis técnico e médio se destinam naturalmente a atividades técnicas e manuais.
A menor proteção social destinada pela proposta ao profissionais empregados em atividade intelectual, independente de sua maior remuneração, viola o estímulo constitucional à formação científica e ao oferecimento de condições especiais de trabalho aos que dela se ocupe, nos termos do art. 218, § 3º, da Constituição, segundo o qual, “o Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa, tecnologia e inovação, inclusive por meio do apoio às atividades de extensão tecnológica, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho”.
Por derradeiro, a norma proposta acaba por violar a Convenção n. 111 da OIT, que trata da Discriminação em matéria de emprego e ocupação, e que, como já ressaltado acima, integra o jus cogens no âmbito do direito internacional do trabalho, a que nenhum Estado pode deixar de dar cumprimento, independentemente de ratificação ou não da norma de direito internacional (tratados ou convenções). ”
Se o princípio da proteção garante a imutabilidade do direito, no sentido de o empregado não poder perder as garantias que já tinha conquistado, observa-se uma derradeira violação no caso em tela, uma vez que não se pode retirar a cobertura da legislação vigente do empregado sob o argumento de que essa retirada pode beneficia-lo.
O controle de convencionalidade nesse caso, seria no sentido de ilegalidade da norma, já que não apresenta retidão com a convenção 111 da OIT. Observando ainda que a constituição adota igualmente o princípio da proteção. Sendo neste caso, viável a aplicação da norma internacional em detrimento ao que diz a legislação comum.
V.III – DA POSSIBILIDADE DE NEGOCIAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE PELA GESTANTE
Apesar de parecer irreal, a reforma trabalhista realmente previu a possibilidade de que a mulher gravida exerça atividade insalubre.
Tendo em vista a atual conjectura político trabalhista empregada pelas grandes empresas e patronados que por vezes detêm um “poder ilimitado” mesmo quando existem freios previstos na legislação, pergunta-se: o que será de algumas classes que nem mais esses amparos têm?
No caso em análise, não se trata apenas da livre negociação e contratação entre as partes, o que entra em peso aqui é o princípio constitucional do direito à vida, não só da gestante que passa por um momento de fragilidade na saúde, mas principalmente da criança. É até mesmo incoerente o referido dispositivo, uma vez que é vigente no Brasil a proibição da prática abortivo, salvo em casos específicos, e na contramão, permitisse que a gestante realize trabalhos insalubres.
Aqui poder-se-ia enumerar diversos documentos internacionais, não só da OIT, que vedariam incisivamente tal prática, mas como evidentemente o controle de convencionalidade (e nem o de constitucionalidade pelo que aparenta) foram realizados na produção da norma, o que se espera é a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo.
Senão vejamos o que dispõe o enunciado nº 5 da comissão nº 4 da 2º jornada de direito material e processual do trabalho:
A Lei 10.406/2002, que institui o Código Civil, traz em seu artigo 2º a proteção, desde a concepção, dos direitos do nascituro, afirmando ainda em seu artigo 11 que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis. Considerando ser esta uma fonte subsidiária para o Direito do Trabalho, resta claro o entendimento de que não está, portanto, ao alcance da mãe realizar qualquer sorte de negociação no âmbito da relação laboral que possa imprimir prejuízos à saúde e segurança do nascituro.
O parágrafo único do artigo 444 da Lei 13467/17 exclui a necessidade de negociação coletiva de direitos referentes ao trabalhador presumido hipersuficiente, possibilitando que o contrato individual de trabalho traga cláusulas prejudiciais ao mesmo. No entanto, esta possibilidade de negociação fere frontalmente o direito à vida quando trata-se de trabalhadora gestante, que não tem disponibilidade sobre os direitos vitais do nascituro. Desta forma, o legislador, ao desconsiderar este contexto quando da redação do referido dispositivo legal, extrapola suas competências por não poder negar ao nascituro a proteção do Estado, dever este que é estabelecido em nossa Constituição Federal.
Por estar presente entre os Direitos Sociais instituídos pela Carta Magna em seu art. 6o a proteção à maternidade, demonstramos desta forma o princípio protetivo que deverá necessariamente nortear a legislação vigente, o que nos dirige quanto à exigência de interpretação restritiva deste artigo da Lei 13467/17, não sendo possível aceitar que o ônus da preservação da vida do nascituro recaia sobre a gestante, dada a impossibilidade de sedimentação do retrocesso social trazida pela interpretação simples deste dispositivo legal.
Após toda a análise realizada, concluímos que para que o dispositivo em questão não fira a integridade do nascituro, este que não faz parte da relação laboral e não pode também ser excluído da mesma, não deve o referido artigo ser passível de aplicação com relação à trabalhadora gestante, sendo fundamental que seja garantido pelo empregador que esta possa exercer suas atividades em condições de segurança e conforto.
A OIT adotou três convenções sobre a proteção da maternidade: nº 3 (1919); nº 103 (1952) e nº 183 (2000). Além disso, a Convenção sobre seguridade social (norma mínima), 1952 (nº 102) reconhece as prestações de maternidade como uma das nove áreas da proteção social. Sua Parte VIII, referente às prestações de maternidade, prevê assistência médica e pagamentos periódicos para compensar a suspensão de ganhos de mães trabalhadoras.[30]
A mera liberdade para que se tenha a possibilidade de haver trabalho insalubre no período gestacional por si só já fere princípios de saúde e segurança do trabalho, e incontestavelmente representa uma redução sem precedentes para tudo aquilo que a mulher conquistou na ceara laboral ao longo dos séculos.
O controle de convencionalidade nesse caso em especifico, deve ser meticulosamente aplicado, ainda que em conflito com a norma trabalhista vigente, com o único escopo de proteção. Ao sopesar quais dos direitos são mais benéficos para a pessoa, o magistrado terá a liberdade de aplicar convenções e concomitantemente realizar o controle difuso de convencionalidade..
V.IV – A TERCEIRIZAÇÃO CONFORME O DISPOSTO NA LEI 13.467/2017 ALTERANDO A LEI 6.019/74.
Iniciemos a análise do referido tema, vendo a minuta do que dispôs o Enunciado Aglutinado nº 6 da Comissão 6:
A Lei 13.467/2017, ao alterar a Lei 6.019/74, tanto no tema da contratação temporária quanto da terceirização de serviços, não serve como marco regulatório para a Administração Pública Direta ou Indireta, em razão do disposto no art. 37, caput, e incisos II e IX, da Constituição Federal.
Apesar de o disposto pela referida comissão não ter força legal, observamos que o seu conteúdo é pensado por diversos magistrados e operadores do direito, especialistas no tema. Tomamos como base o que dispõe como forma de elucidar a questão de acordo com a melhor corrente.
Vejamos o que dispõe a alteração realizada pela Reforma trabalhista no que dispõe a algumas garantias do terceirizado:
Lei 6.019/74, Art. 4o-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4o-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:
§ 1o . Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).
Anteriormente, era garantido, e presumido em decorrência também do princípio constitucional da isonomia, a igualdade de salários sem diferenciação se o empregado era terceirizado ou não, garantindo assim que não houvesse qualquer tipo de discriminação em decorrência do mesmo ter sido contratado por empresa terceira.
Contudo, ao analisar o que dispõe o parágrafo primeiro do artigo 4-C da lei mencionada, observamos que essa garantia tornou-se opcional ao empregador que contrata serviço terceirizado, tornando-se possível que assim exista uma diferenciação salarial tendo como critério único se o empregado é terceirizado ou não, por sua vez, tornando extremamente barata a mão de obra, ainda que qualificada.
Vejamos o parágrafo segundo do mesmo artigo
§ 2o Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Nota-se que o verbo novamente indica a faculdade do empregador em violar o princípio da isonomia ou não, transvertido o ato de legalidade e permitindo assim a diferenciação e supressão de garantias constitucionais sob o argumento de que o fato de ser terceirizado é motivo suficiente para não se equipara a outro colaborador que exerce funções idênticas ao mesmo.
Agora, curiosamente, vejamos o que dispõe o artigo 12 da mesma lei:
Art. 12 – Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);
c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;
g) seguro contra acidente do trabalho;
h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra “c” do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).
§ 1º – Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.
§ 2º – A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.
A lei antes mesmo de conflitar com a constituição e tratados internacionais, conflita com ela mesmo, onde primeiramente dá a faculdade de o empregador aplicar ou não o princípio da isonomia seguindo poucos artigos depois, afirma ser obrigatória a sua aplicação sendo ASSEGURADO remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional.
Nesse caso, como se exigir o controle de convencionalidade se sequer existe um “controle de coerência” com o disposto na própria lei, ou seja, sequer observou-se o controle horizontal.
Posicionamento da ANAMATRA sobre o tema:
“O legislador afrontou os artigos 1°, III, 3°, I, 5°, “caput” e 7°, XXXII da CRFB/88, ou seja, dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e princípio da isonomia, eis que permite tratamento desigual em situações de igualdade.
Ademais, os referidos dispositivos legais (artigo 4°-C, §§1° e 2° da Lei 6.019/74 – redação conferida pela Lei 13.467/17) entram em contradição com o artigo 12 da própria Lei 6.019/74 (redação mantida sem qualquer alteração), eis que o mesmo confere o tratamento isonômico entre os terceirizados e contratados efetivos, sem qualquer distinção.
Por fim, o citado artigo 4°-C, §§1° e 2° da Lei 6.019/74 (redação conferida pela Lei 13.467/17) igualmente entra em rota de colisão com o artigo 9º, §2º da Lei 6.019/74 (redação conferida pela Lei 13.429/17), eis que nos casos de terceirização temporária é obrigação do contratante (não sendo mera facultatividade) a concessão de “mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.
Assim, o mero permissivo legal presente no artigo 4°-C, §§1° e 2° da Lei 6.019/74 (redação conferida pela Lei 13.467/17) ao tratamento isonômico entre terceirizados permanentes e contratados efetivos viola o princípio da igualdade, tendo vista que o pagamento de salários iguais, bem como a disponibilização de iguais serviços de alimentação e atendimento ambulatorial, não podem ser entendidos como escolhas aleatórias do tomador, mas verdadeiras obrigações constitucionais emanadas dos artigos 1°, III, 3°, I, 5°, “caput” e 7°, XXXII da CRFB/88”.
Ademais O caput e parágrafo primeiro do artigo 4º-A da Lei 6.019/1974 (que autorizam a transferência de quaisquer atividades empresariais, inclusive a atividade principal da tomadora, para empresa de prestação de serviços), são incompatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro (art. 7º, I, CRFB/88 e arts. 3º e 9º, CLT), pois implicam violação do princípio da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (arts. 1º, IV; 5º, § 2º; 6º; 170 e 193, todos da CRFB/88 e Constituição da OIT). Presentes os requisitos do art. 3º da CLT, forma-se vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços (Enunciado Aglutinado nº 11 da Comissão 6)
O que se pode concluir com o tema o atual tema da terceirização, é a necessidade imperiosa de se discutir o real interesse da inclusão dos referidos dispositivos e a conflitante dinâmica entre as novas previsões e a própria lei que insere esses novos entendimentos. Notadamente ao inobservar princípios fundantes e contrariar o próprio texto legal no qual é inserido a preocupação última nesse caso é a saúde, segurança e isonomia dos trabalhadores que por sua vez deveria ser a analise primeira no processo legislativo trabalhista.
Apesar de destoar da problemática do artigo cientifico ora elaborado, notamos aqui que o controle de convencionalidade seria a última situação de analise, uma vez que não se verificou a compatibilidade sequer com a própria lei ou princípios constitucionais fundantes. Logo, em uma análise simplista nota-se que o referido controle poderia ser feito pelo juízo de piso diante de um caso concreto, socorrendo-se não só da constituição, mas da própria OIT para apuração de uma violação clara ao que já estava disposto como um benefício imutável à classe trabalhista.
V.V – DA SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO EM FACE DO ART. 611-B DA CLT
Apesar do explicitada no artigo 7º, XXII da Constituição Federal de 1988, os conceitos do que vem a ser saúde e segurança do trabalho são os mais diversos possíveis, e os direitos e garantias que se amoldam dentro dele são tão diversos quanto as correntes que tentam conceitua-los.
Como forma de simplificar o tema, para não se adentrar em uma outra discussão que foge à problemática desse trabalho, entenderemos que saúde e segurança do trabalho são todos os atos e normas que visam a proteger a dignidade mínima do trabalhador como forma de não colocá-los em risco mediato ou direto, prestigiando assim, tudo aquilo que foi disposto na Convenção Americana de Direitos Humanos.
Adentrando ao tema desse ponto, podemos inferir que de forma explicita o art. 611-B da CLT diz: “Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo. ”
Ao analisarmos, o que se pode concluir:
I – O empregado que trabalha em jornas exaustivas ou com duração fora dos parâmetros de segurança não tem sua saúde abalada uma vez que a duração do trabalho não é abarcada pelas normas de Saúde do Trabalho.
II – O empregado que não tem intervalos inter e intrajornada não poderá reclamar qualquer eventual prejuízo de sua saúde em decorrência de práticas do empregador, uma vez que supostamente os intervalos não afetam positiva ou negativamente a saúde do empregado.
Obviamente de forma irônica retratamos o acima disposto, pois de forma literal o parágrafo único tenta subverter um conceito explicito do que é saúde e segurança do trabalho. Como inferido, não se discutirá os diversos conceitos de Saúde e Segurança do Trabalho, e sua abrangência – Mas existe um consenso interpretativo, até mesmo para qualquer Homem Médio, de que a duração e os intervalos afetam diretamente a saúde e o desempeno do empregado no exercício de suas funções.
A OIT através de diversos documentos afirma ser necessário uma redução paulatina do período de jornada de trabalho, para que se tenha uma melhor qualidade de vida, e que por consequência o trabalhador tenha uma saúde melhor; chegando inclusive a recomendar que se adote o padrão de 40h semanais.
Senão vejamos a justificativa que foi dada no enunciado número 11 da terceira comissão da 2º jornada de direito material e processual do trabalho da ANAMATRTA:
“A limitação da jornada de trabalho é o principal instrumento de que dispõe a regulamentação legal da duração do trabalho para evitar jornadas exaustivas e extenuantes regulares e/ou constantes. Quando eficazes, esses limites desempenham papel importante na determinação do volume de horas trabalhadas a cada semana e durante o ano e contribuem substancialmente para preservar a saúde e a segurança dos trabalhadores, bem como permitem a eles alcançar equilíbrio aceitável entre o trabalho, as atividades domésticas e familiares e outros aspectos de sua vida.[31]
A Convenção nº 1 da Organização Internacional do Trabalho, de 1919, nesse sentido, estabelece que a jornada de trabalho não pode ultrapassar 8 horas diárias e 48 horas semanais. Além dessa Convenção, a OIT possui Recomendação de Redução da Jornada de Trabalho, que considera 40 horas semanais como “padrão social a ser alcançado por etapas, se necessário”.
Por fim, a Convenção OIT nº 155, sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente de Trabalho, ratificada pelo Brasil, estabelece expressamente, em seu artigo 5º, alínea b, que o tempo do trabalho afeta a segurança e saúde dos trabalhadores.
Assim, por estas justificativas, o parágrafo único do artigo 611-B da Lei nº 13.467/2017, que dispõe que as regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho e podem ser livremente negociadas, é inconstitucional. ”
Independente da conceituação utilizada ou da discussão do que seja o u não Saúde e Segurança do Trabalho, deve-se um mínimo de respeito para com a inteligência daqueles que se predispõe a operar o direito. O referido parágrafo representa um insulto sistemático às convenções assinadas pelo Brasil. Levar uma discussão dessas às cortes superioras e internacionais é uma vergonha para o Estado que se diz protetor e garantidor da dignidade da pessoa humana.
Aceitar conflitos tão patentes dentro das normas domésticas é dar um passo mais próximo da anarquia jurídica, onde teremos diversas normas tratando sobre um mesmo assunto, ficando à discricionariedade de uma única pessoa escolher quais delas aplicar. Não se pode ficar à mercê da boa vontade dos magistrados em interpretar 100% de forma discricionária a legislação que julgar correta (Agostinho Ramalho Marques Neto – Quem nos salvará da bondade dos bons?), quando na verdade, e em teoria, temos um sistema jurídico extremamente rígido e complexo; não se pode dar o luxo de ficar ignorando diversos meios de controle normativo que temos disponíveis para se ver sanados eventuais erros ou imposições legislativas infundadas. Normas legitimas ou não, validas ou não, vigentes ou não, sempre devem estar à disposição do controle difuso ou concentrado, constitucional ou de convencionalidade.
CAPITULO – VI
VI.I – DA VIABILIDADE DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE EM FACE DE ANTINOMIAS JURÍDICAS NO SISTEMA NORMATIVO BRASILEIRO.
Tendo em vista todo exposto até o presente ponto, passamos a observar de forma especifica o controle de convencionalidade e o seu cabimento junto ao processo de normatização das leis brasileiras.
O Brasil, historicamente, foi participe de todo o desenvolvimento do direito internacional e garantias do Homem, estando presente da liga das nações a criação e aperfeiçoamento da ONU. Logo é intrínseco ao sistema jurídico brasileiro, toda a formação e desenvolvimento de normas de cunho humanitário, como são as trabalhistas e por consequência as convencionadas pela OIT, das quais o Brasil assina sua maioria.
Apesar de serem poucas as decisões que invocam dispositivos internacionais em seu conteúdo, as mesmas estão presentes e incorporadas no sistema jurídico brasileiro. O que se tem por cultura nas decisões é invocar o instrumento internacional como uma espécie de complemento à legislação pátria, ainda que aquele tenha hierarquia superior a este, quando na verdade o disposto em tratado internacional, poderia ser utilizado de sozinho, uma vez incorporado ao sistema jurídico.
Observamos aqui, que bebendo da fonte do Dualismo Jurídico Moderado, para que não haja conflito entre o que foi estipulado em caráter internacional e as leis domesticas vigentes, todos os tratados que passam pelo correto sistema de incorporação, integram a legislação doméstica, não havendo disparidade ou o argumento de que a norma doméstica tem grau de importância maior que a internacional, pois uma vez incorporada a norma internacional adquire também o status de doméstica, e segundo entendimento do STF e doutrina: “Uma hierarquia supralegal” (abaixo da constituição e acima das leis).
Logo, nota-se já ser aceito todas as modalidades de controle constitucional, seja na sua modalidade concentrada ou difusa com fortíssima utilização; contudo não se tem a prática do controle de convencionalidade, apesar de plenamente aplicável como já explanado; talvez ainda se observe alguns casos isolados do controle de convencionalidade concentrado realizados pelo STF, já o difuso quase sem aplicação prática. Os fatores que podem explicar esse desuso são os mais diversos possíveis desde a falta de esclarecimento normativo, ou até mesmo a publicidade de ratificação do tratado e até a falta de especialização dos magistrados ou ainda a excessiva demanda judicial que assola o estado, onde os conflitos mais ínfimos são levados à apreciação de um juiz.
Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados), não vale (não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de “eficácia paralisante” da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes).
Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurídico a consequência natural do que acaba de ser exposto é que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição. No segundo o que se valora é a compatibilidade do texto legal com os tratados. Todas as vezes que a lei ordinária atritar com os tratados ou com a Constituição, não vale. É vigente, mas não vale (Ferrajoli).[32]
O que se tenta destacar aqui é o fato de termos um instrumento funcional, valido e extremamente útil, inclusive para se fazer garantir o sistema de freios e contrapesos, já que se observado o eventual desvio de conduta na elaboração de uma lei ou ainda o interesse meramente empresarial ou comercial em detrimento do trabalhador, deve-se, em regra, os outros dois poderes agirem de imediato. Nesse caso, ainda que morosamente, o Judiciário pode recorrer inclusive às instâncias internacionais.
É irrefutável a aplicabilidade do controle de convencionalidade no Brasil, o que se falta é a organização e a coragem para realiza-lo de forma eficiente e pioneira, ainda que com auxílio de organismos internacionais mais experientes. O que não se pode admitir é a existência de antinomias patentes e gritantes, aplicadas de forma precípua, encobertas pelo manto de uma falsa validades, sendo aplicadas até que passem por uma espécie de convalidação – assim como ocorreu com a figura do depositário infiel, contudo, nesse último caso, a legislação mudou para beneficiar, não permitindo mais a prisão civil, no caso da Reforma Trabalhista, muito dos artigos, além de suprimirem direitos já consagrados, atentam inclusive contra princípios constitucionais.
Nesse mesmo sentido, o professor Ingo Wolfgang, leciona da necessidade do legislativo e executivo, passarem a aplicar de maneira mais consistente o Controle de Convencionalidade preventivo:
(…)O Poder Legislativo, quando da apreciação de algum projeto de lei, assim como deveria sempre atentar para a compatibilidade da legislação com a CF, também deveria assumir como parâmetro os tratados internacionais, o que, de resto, não se aplica apenas aos tratados de direitos humanos, mas deveria ser levado ainda mais a sério nesses casos. Não se pode olvidar que legislação interna incompatível com algum tratado ratificado pelo Brasil e que esteja em vigor na esfera supranacional configura violação do tratado, cabendo ao Poder Legislativo operar de modo preventivo também nessa seara.
Da mesma forma, o Chefe do Executivo poderia vetar lei aprovada pelo Legislativo quando detectar violação de tratado internacional, ainda que não se cuide aqui de um veto justificado pela eventual inconstitucionalidade da lei, a não ser no caso de tratado aprovado pelo rito do artigo 5º, parágrafo 3º, da CF, onde, pelo menos assim o sugerimos, o tratado — mesmo de acordo com o entendimento do STF — integra, ao menos em geral, o bloco de constitucionalidade brasileiro, para além de integrar também um “bloco de convencionalidade”.[33]
A convalidação de uma antinomia, convencional ou constitucional, em um ordenamento democrático é o primeiro passo para a total desestabilização jurídica.
CAPITULO VII – CONCLUSÃO
Apesar de não estar normatizado, tem-se que o Controle de Convencionalidade, segue as mesmas regras do Controle de Constitucionalidade, adotando ainda suas variabilidades difusas e concentradas, e apesar de ser uma responsabilidade maior dos magistrados aplicarem o referido controle de oficio, as partes ainda podem provoca-los para tanto, elevando as discussões às cortes de uniformização de jurisprudência.
A manutenção da segurança jurídica em um patamar mínimo e totalmente viável se levarmos em conta o Controle de Convencionalidade da forma como está disponível em nosso sistema jurídico. A referida segurança pode ser observada por duas óticas diferentes, a nacional e a internacional, acarretando diversos problemas caso o Controle não seja feito de forma sistêmica e imediata.
Pela ótica nacional teremos os trabalhadores e a população em geral, que terão as mais variadas sentenças possíveis, ao passo que as contradições chegarão ao domínio do STF e TST com a finalidade de uniformizar. Contudo o referido processo de uniformização é moroso, e dependendo dos interesses envolvidos, injusto. Até que se tenha uma resposta eficiente das cortes superiores, a incredulidade no sistema jurídico já terá se instaurado, uma vez que teremos uma lei afirmando algo e a Constituição Federal e os Tratados internacionais outro totalmente diferente. A maior parte da população não tem o conhecimento técnico da hierarquia das normas, e alguns magistrados, com base no livre convencimento motivado, deixam de observar essa hierarquia no momento da aplicação da sentença, o que por sua vez atinge assim, de forma direta, o princípio da Segurança Jurídica.
Por uma ótica internacional, os organismos de fiscalização e controle da ONU se questionarão o porquê da ignorância das convenções ratificadas. Observamos nesse ponto, que o princípio da soberania, apesar de parcialmente relativizado, ainda é uma observância basilar da ONU, evitando intervir em Estados a não ser em último caso; logo restará apenas a aplicação de sanções econômicas até que o Brasil se comprometa a reorganizar-se juridicamente, e mostrar-se reto com aquilo que se comprometeu à cumprir quando tornou-se signatário da ONU e OIT; mas ao chegar nesse ponto, a confiança nas decisões brasileiras já estarão muito prejudicadas de forma a colocar o Estado brasileiro em um patamar mais baixo do que deveria estar (como aconteceu quando a OIT afirmou que o Brasil estava na lista de países suspeitos de violar direitos sociais ao lado de outros países reconhecidos por serem corruptos ou desorganizados).
O Controle de convencionalidade por sua vez, promoverá a reestabilização dessa segurança jurídica, caso perdida, no que tange às diversas disposições da Reforma Trabalhista, já que permitirá a aplicação da convenção internacional em detrimento da norma potencialmente prejudicadora de uma garantia, e ao mesmo tempo iniciará o processo de invalidação dessa norma, e até mesmo de inconstitucionalidade se assumirmos que o controle de convencionalidade absorve o controle de constitucionalidade, já que na maioria dos casos os tratados apresentam similitude com o disposto na Carta Magna.
Óbvio que para que não se verifique eventual prejuízo às instituições brasileiras e aos três poderes, é necessário que se tome uma atitude antes que as bases dos direitos fundamentais sejam profundamente abaladas e passem a ruir por conta própria. O Controle de Convencionalidade é sim um método eficiente e totalmente aplicável, mas sem Animus de aplica-lo por parte dos magistrados, seus principais operadores, ele acaba perdendo seu objeto.
REFERÊNCIAS
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[1] HOBSBAWM, Eric J., 1917- Era dos Extremos: o breve século XX: 1914-1991, Título original: Age of extremes: the short twentieth century: 1914/1991, 1997, pg. 34.
[2] UNIC/RIO/014 – ABC DA ONU – Produzido pelo centro de informações das nações Unidas para o Brasil, 2009, pag. 03.
[3] MAMEDE, Mateus Lúcio, Evolução histórica do controle de constitucionalidade no direito brasileiro e o direito comparado, artigo publicado na revista Âmbito Jurídico, disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11235> acessado em 24 de julho de 2018
[4] MAMEDE, Mateus Lúcio, Evolução histórica do controle de constitucionalidade no direito brasileiro e o direito comparado, artigo publicado na revista Âmbito Jurídico, disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11235> acessado em 24 de julho de 2018
[5] REALE, MIGUEL – Lições preliminares de direito (1998), pag. 171.
[6] SOUZA , CARLOS AURÉLIO MOTA DE, Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico jurídico, São Paulo, LTr, 1996, pág. 128.
[7] CHACON, PAULO EDUARDO – O princípio da Segurança Juridica,Jus.com, Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/4318/o-principio-da-seguranca-juridica > Acessado em 12/01/2018
[8] PEREIRA, AFFONSO INSUELA. O Direito econômico na ordem jurídica. São Paulo: José Bushatsky, 1974, p. 249.
[9] Resumidamente, alega-se que as relações contratuais, atualmente, tendem a ser assimétricas, especialmente em certos tipos de contratação. Contrato de emprego e contrato de consumo são os exemplos mais sintomáticos. Essa assimetria exigiria uma intervenção estatal para proteger as partes contratantes mais fracas, as quais o direito normalmente classifica com termos técnicos como ‘vulneráveis’ ou ‘hipossuficientes’. RAMOS, ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ – Conferência da Escola Austriaca/2017 – A cultura do intervencionismo no ensino júridico no Brasil, Por que o intervencionismo é tão defendido no direito brasileiro – disponivel em: < https://www.mises.org.br/Article.aspx?id=2749 > Acesso em 12/01/2018.
[10] DIDIER, FREDIE. Curso de Direito Processual Civil, Volume 1. 16.ed. Salvador: Juspodvm, 2014. 620p.
[11] “O termo collaborative law representa, do ponto de vista estrutural, uma ‘mediação sem mediador’. O mecanismo pretende também suprir uma lacuna de meios de solução de conflitos e permitir uma alternativa de um procedimento pré-processual para a solução amistosa de conflitos sem a presidência ou ajuda de uma figura central. A negociação direta ou resolução colaborativa desponta como uma forma comum de solução de disputas, sendo realizada de modo informal entre os próprios interessados ou envolvidos ou entre seus advogados ou representantes. A resolução colaborativa de conflitos ou collaborative law funciona com o que se convencionou chamar de four-way settlement meetings, contando com a presença de advogados e mandantes de parte a parte. Os advogados comprometem-se, caso se verifique o fracasso do procedimento, a renunciar ao mandato e não representar as partes judicialmente.” (CABRAL, ANTONIO DO PASSO; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputas (collaborative law): mediação sem mediador. Revista de Processo. Vol. 259, set. 2016.)
[12] COSTA, DOMINGOS BARROSO; GODOY, ARION ESCORSIN de. Educação em Direitos e Defensoria Pública. Curitiba: Juruá, 2014. P. 97
[13] CÓDIGO DE ÉTICA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Art. II (…) Parágrafo único. São deveres do advogado: (…) VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios.
[14] MUZZUOLI, VALERIO DE OLIVEIRA – Revista Informação Legislativa, Brasília a. 46 n. 181 p. 114 jan/mar.2009
[15] MUZZUOLI, Valerio De Oliveira – Revista Informação Legislativa, Brasília a. 46 n. 181 p. 121 jan/mar.2009. c/c Voto do Min. Gilmar Mendes do STF, no RE 466.343-1/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Julg. 03.12.2008, p. 21.
[16] GONÇALVES, Vinicius de Almeida –A Figura Do Bloco De Convencionalidade Nas Decisões Proferidas Pela Corte Interamericana De Direitos Humanos, Revista Eletrônica Curso De Direito Da UFSM, v.8, n.2 / 2013, pg. 406
[17] Todas as normas infraconstitucionais que vierem a ser produzidas no país devem, para análise de sua compatibilidade com o sistema atual do atual Estado Constitucional e Humanista de Direito, passar por dois níveis de aprovação: (1) a constituição e os tratados de direitos humanos (material ou formalmente constitucionais) ratificados pelo Estado; e (2) os tratados internacionais comuns também ratificados e em vigor no país. No primeiro caso, tem-se o controle de convencionalidade das leis; e no segundo o controle de legalidade. MUZZUOLI, Valerio De Oliveira – Revista Informação Legislativa, Brasília a. 46 n. 181 p. 114 jan/mar.2009.
[18] MUZZUOLI, Valerio De Oliveira – Revista Informação Legislativa, Brasília a. 46 n. 181 p. 114 jan/mar.2009.
[19] MUZZUOLI, Valerio De Oliveira – Revista Informação Legislativa, Brasília a. 46 n. 181 p. 114 jan/mar.2009
[20] FERRAJOLI, Luigi. Derechos Y Garantias: l ale del más débil – p. 21. Madrid: Trotta, 1999
[21] FERRAJOLI, Luigi. Derechos Y Garantias: l ale del más débil – p. 21. Madrid: Trotta, 1999.
[22] Observa-se a lição de Ferrajoli (1999, p.20-22), que bem diferencia ambas as situações. Para Ferrajoli (1999, p. 20), a definição de validade de uma norma com existência (determinada pelo fato de se pertencer a certo ordenamento e estar conforme as normas que regulamentam a sua produção) é fruto “de uma simplificação, que deriva, por sua vez, de uma incompreensão da complexidade da legalidade no Estado constitucional de direito que se acaba de ilustrar, o sistema das normas sobre a produção de normas, habitualmente estabelecidos em nossos ordenamentos, com nível constitucional – Não se compõe somente de normas formais sobre a competência ou sobre os procedimentos de formação das leis”, incluindo também “normas substanciais, como o princípio da igualdade e os direitos fundamentais, que de modo diverso, excluindo ou impondo-lhe determinado conteúdos”. MUZZUOLI, Valerio De Oliveira – Revista Informação Legislativa, Brasília a. 46 n. 181 p. 115-116 jan/mar.2009
[23] GOMES, Luiz Flávio. Estado Constitucional De Direito E A Nova Pirâmide Jurídica. P. 85-86 2008, São Paulo.
[24] ROSS, Alf. Direito e Justiça, Edipro, p. 59 – 2000.
[25] MUZZUOLI, Valerio De Oliveira – Revista Informação Legislativa, Brasília a. 46 n. 181 p. 115 jan/mar.2009
[26] MUZZUOLI, Valerio De Oliveira – Revista Informação Legislativa, Brasília a. 46 n. 181 p. 118/119 jan/mar.2009
[27]CARATA CAPITAL, Reforma trabalhista viola convenções da OIT, < https://www.cartacapital.com.br/politica/reforma-trabalhista-viola-convencoes-da-oit > redação, retirado do site em 20/06/2017
[28] MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 17
[29] Nota Técnica do Ministério Público do Trabalho, disponível em: < http://www.prt10.mpt.mp.br/images/PEDIDO_DE_VETO_FINAL_1.pdf>
[30] ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO – Notas da OIT – Trabalho e famíla 4, pag. 1, 2011 OIT – Lisboa
[31] LEE, Sangheon; MCCANN, Deirdre; MESSENGER, Jon C. Duração do trabalho em todo o mundo: tendências de jornadas de trabalho, legislação e políticas numa perspectiva global comparada. OIT, 2009.
[32] GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica. disponível em < https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/994682/controle-de-convencionalidade-stf-revolucionou-nossa-piramide-juridica> 04 de julho de 2018
[33] SARLET, Ingo Wolfgang, DIREITOS FUNDAMENTAIS, Controle de convencionalidade dos tratados internacionais, disponivel em <https://www.conjur.com.br/2015-abr-10/direitos-fundamentais-controle-convencionalidade-tratados-internacionais> 04 de julho de 2017
